Akademie für Baurecht GmbH

Teil 8 – Das förmliche Vergaberecht (III)

Rechtsschutzmöglichkeiten

Unternehmen, die sich an Vergabeverfahren beteiligen sind vorrangig an der Erteilung des öffentlichen Auftrages interessiert und nicht daran, mit öffentlichen Auftraggebern um die Rechtmäßigkeit der jeweiligen Vergabe zu streiten, geschweige denn gegenüber dem betreffenden öffentlichen Auftraggeber bei den ordentlichen Gerichten wegen fehlerhafter Auftragsvergabe Schadensersatzansprüche geltend zu machen.

Psychologisch problematisch ist dies auch deshalb, weil das Unternehmen auf die Gunst des öffentlichen Auftraggebers angewiesen ist.

Hier will man bei dem öffentlichen Auftraggeber nicht in Ungnade fallen, den öffentlichen Auftraggeber nicht verärgern und vor allen Dingen ein bevorstehendes Vertragsverhältnis nicht auf einen etwa bei einer VOB-Stelle oder Vergabekammer geführten Rechtsstreit gründen.

Oftmals stellt jedoch das Gebrauchmachen von Rechtsschutzmöglichkeiten die einzige Möglichkeit dar, einen öffentlichen Auftraggeber von Verstößen gegen Vergabevorschriften abzuhalten bzw. diese für das betreffende Unternehmen nachteiligen Verstöße zu korrigieren. Unternehmen werden nicht selten von öffentlichen Auftraggebern (teilweise dauerhaft) mit fadenscheinigen Begründungen übergangen.

Oftmals spielen bei Vergaben politische Erwägungen eine entscheidende Rolle. Die Politik macht (unter Außerachtlassung und teilweise in Unkenntnis der insoweit verbindlichen vergaberechtlichen Rahmenbedingungen) dezidierte Vorgaben, die von dem öffentlichen Auftraggeber umgesetzt werden müssen.

Oftmals treffen insbesondere Newcomer bei Vergabestellen auf eingeschliffene Strukturen, auf Voreingenommenheit, Bequemlichkeit oder fachliche Inkompetenz, die alleine mit einem ausschreibungskonformen Angebot und Bietergesprächen nicht überwunden werden können.

Im Bereich des Rechtsschutzes tritt der sog. Vergabemanager außenwirksam in Erscheinung und begleitet das Unternehmen fundiert bei der Aussondierung der in einer Situation jeweils besten Rechtsschutzmöglichkeit und bei deren Durchsetzung.

Entsprechend der Zweiteilung des deutschen Vergaberechtssystems in Regeln oberhalb und unterhalb der europäischen Schwellenwerte, ist auch der Bieterrechtsschutz oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte unterschiedlich ausgestaltet.

Der Rechtsschutz oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte teilt sich jeweils in primären und sekundären Rechtsschutz. Als primärer Rechtsschutz wird dabei der vor Zuschlagserteilung eingeleitete Rechtsschutz bezeichnet, als Sekundärrechtsschutz derjenige, der nach erfolgter Zuschlagserteilung eingeleitet wird.

Beim sekundären Rechtsschutz steht nicht die Verhinderung der Zuschlagserteilung im Vordergrund, sondern der Ersatz des durch die Nichterteilung des Zuschlags beim klagenden Bieter entstandenen Schadens. Der Sekundärrechtsschutz ist insbesondere deswegen bedeutsam, weil im deutschen Recht ein einmal wirksam abgeschlossener Vertrag nicht mehr aufgehoben werden kann.

I. Rechtsschutz oberhalb der europäischen Schwellenwerte

Grundsätzlich stehen Bietern oberhalb der europäischen Schwellenwerte vor Zuschlagserteilung der Primär-, und nach erfolgter Zuschlagserteilung der Sekundärrechtsschutz zur Verfügung.

1. Primärrechtsschutz

a. Einführung

Nach § 97 Abs. 7 GWB haben die Unternehmen „Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält". § 97 Abs. 7 GWB führt zu der grundsätzlichen Anerkennung von subjektiven Rechten für Teilnehmer an einem Vergabeverfahren und eröffnet ihnen die Möglichkeit, die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren gerichtlich überprüfen zu lassen.

Der Rechtsschutz erstreckt sich jedoch nur insoweit auf die Einhaltung einer Bestimmung über das Vergabeverfahren, als diese gerade auch den Schutz des potenziellen Auftragnehmers bezweckt. Auf die Einhaltung von Vorschriften, die anderen Zwecken dienen, z. B. von reinen Ordnungsvorschriften, kann sich der potenzielle Auftragnehmer hingegen nicht berufen.

Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden und Vergabeprüfstellen unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Die Vergabekammern sind die primären Kontrollinstanzen für Vergabeverfahren. Unternehmen, die sich in ihren Rechten verletzt fühlen, können sich zur Nachprüfung an sie wenden.

Ist eine Vergabeprüfstelle eingerichtet, steht es jedem Unternehmen frei, diese anzurufen, wenn es, ohne gleich formalen Rechtsschutz zu begehren, zunächst eine formlose und in der Regel kostenlose Nachprüfung durch eine vorgesetzte Stelle anstrebt.

Eine Verpflichtung dahin gehend, dass zunächst die Vergabeprüfstelle angerufen werden muss, besteht mithin nicht. Die Vergabeprüfstelle kann auch parallel zu einem Antrag gemäß § 107 Abs. 1 GWB befasst werden.

b. Verfahren bei Vergabeprüfstellen

§ 103 GWB regelt die Nachprüfungstätigkeit der fakultativ einzurichtenden Vergabeprüfstellen.

Nach dieser Vorschrift können der Bund und die Länder Vergabeprüfstellen einrichten, denen die Überprüfung der Einhaltung der im Sinne des § 98 Nr. 1 bis 3 GWB von Auftraggebern anzuwendenden Vergabebestimmungen obliegt. Sie können auch bei den Fach- und Rechtsaufsichtsbehörden angesiedelt werden.

Die Einhaltung der gesagten Vergabevorschriften wird von der Vergabeprüfstelle auf Antrag oder von Amts wegen geprüft. Diese kann öffentliche Auftraggeber verpflichten, rechtswidrige Maßnahmen aufzuheben und rechtmäßige Maßnahmen zu treffen.

c. Verfahren vor den Vergabekammern

§§ 104 f. GWB regeln das Verfahren bei der Vergabekammer.

Nach § 104 Abs. l GWB nehmen die Vergabekammern des Bundes für die dem Bund zuzurechnenden Aufträge, die Vergabekammern der Länder für die diesen zuzurechnenden Aufträge die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge wahr.

Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegenüber öffentlichen Auftraggebern, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können nach § 104 Abs. 2 GWB außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden.

Hiervon unberührt bleiben die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und die Befugnisse der Kartellbehörden. § 104 Abs. 1 GWB grenzt den sachlichen Zuständigkeitsbereich der Bundes- und Landesvergabekammern ab.

aa. Einleitung

Nach § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB wird klargestellt, dass das Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften nur hier und in diesem Verfahren geltend gemacht werden kann. Die Vorschrift begründet für den Primärrechtsschutz in Vergabesachen einen eigenständigen und ausschließlichen Rechtsweg.

Das Recht auf Einhaltung der Vergaberegeln kann nur bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens geltend gemacht werden. Nach erteiltem Zuschlag und Abschluss eines Vertrages bleibt kein Raum mehr für Rechte auf Einhaltung von Verfahrensregeln.

Nach deutschem Recht kommt nämlich durch den Zuschlag ein Vertrag zustande, welcher grundsätzlich nicht mehr aufhebbar ist.

Die in § 104 Abs. 2 1 GWB getroffene Klarstellung findet ihre – negative – Entsprechung in der Bestimmung des § 104 Abs. 2 Satz 2 GWB. Danach bleiben die Kompetenzen der Landgerichte zur Entscheidung über Schadensersatzansprüche und die Kompetenzen der Kartellbehörden uneingeschränkt bestehen.

§ 104 GWB Vergabekammern

Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge nehmen die Vergabekammern des Bundes für die dem Bund zuzurechnenden Aufträge, die Vergabekammern der Länder für die diesen zuzurechnenden Aufträge wahr.

Rechte aus § 97 Abs.7 sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden. Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und die Befugnisse der Kartellbehörden bleiben unberührt.

bb. Vergabekammern

§ 106 GWB regelt die Einrichtung und Organisation der Vergabekammern des Bundes und der Länder. Den Ländern wird die Möglichkeit eröffnet, aus Kosten- oder Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten gemeinsame Vergabekammern einzurichten.

§ 106 GWB Einrichtung, Organisation

Der Bund richtet die erforderliche Anzahl von Vergabekammern beim Bundeskartellamt ein. Einrichtung und Besetzung der Vergabekammern sowie die Geschäftsverteilung bestimmt der Präsident des Bundeskartellamtes. Ehrenamtliche Beisitzer und deren Stellvertreter ernennt er auf Vorschlag der Spitzenorganisationen der öffentlich-rechtlichen Kammern. Der Präsident des Bundeskartellamtes erlässt nach Genehmigung durch das Bundesministerium für Wirtschaft eine Geschäftsordnung und veröffentlicht diese im Bundesanzeiger.

Die Einrichtung und Organisation und Besetzung der in diesem Abschnitt genannten Stellen (Nachprüfungsbehörden) der Länder bestimmen die nach Landesrecht zuständigen Stellen, mangels einer solchen Bestimmung die Landesregierung, die die Ermächtigung weiter übertragen kann. Bei der Besetzung der Vergabekammern muss gewährleistet sein, dass mindestens ein Mitglied die Befähigung zum Richteramt besitzt und nach Möglichkeit gründliche Kenntnisse des Vergabewesens vorhanden sind. Die Länder können gemeinsame Vergabekammern einrichten.

cc. Nachprüfungsantragsverfahren

§ 107 GWB regelt die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer.

§ 107 GWB Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Der Antrag ist außerdem unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

EG-rechtlich war nach den Rechtsmittelrichtlinien zu gewährleisten, dass das Nachprüfungsverfahren jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an einem öffentlichen Auftrag hat und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.

Antragsberechtigt ist jeder, der ein Interesse an dem konkreten Auftrag hat und geltend macht, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Gegenstand der Nachprüfung ist das noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren.

Die „Drohung mit der Vergabekammer", d. h. die Androhung gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, kann als Hilfsmittel eingesetzt werden, der Forderung nach einer nachvollziehbaren Begründung oder der Berichtigung eines vermeintlichen Vergabeverstoßes Nachdruck zu verleihen.

Ein erfolgreiches Nachprüfungsverfahren ist an mehrere Bedingungen geknüpft. Wichtigste Voraussetzungen sind dabei, dass der Bieter oder Bewerber antragsbefugt ist und der Vergabeverstoß zuvor gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber gerügt wurde. Für einen effektiven Rechtsschutz ist das Akteneinsichtsrecht von zentraler Bedeutung.

2. Akteneinsicht

Die Vorschrift des § 111 GWB legt das Recht aller Beteiligten fest, die Akten des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens einzusehen. Beteiligte an einem Vergabenachprüfungsverfahren sind nach § 109 GWB der Antragsteller, der Antragsgegner sowie die Beigeladenen. Erst die Akteneinsicht ermöglicht es dem Antragsteller, sein Begehren substanziiert vorzubringen.

Sinn und Zweck der Akteneinsicht ist die Wahrung der Transparenz im Vergabeverfahren und das Gleichbehandlungsgebot (OLG Thüringen , VergabeR 2002, 305; sowie VergabeR 2003, 248; OLG Stuttgart, Beschluss vom 12.4.2000 – 2 Verg 3/00).

Die Beteiligten müssen kein besonderes rechtliches Interesse darlegen, um Akteneinsicht zu erhalten. Die Akteneinsicht bedeutet, dass Einsicht in die Vergabeakten des öffentlichen Auftraggebers genommen werden kann. Nicht mitgeteilt werden die jeweiligen Angebotspreise, welche geschwärzt sind.

Allerdings wäre es zumindest möglich, nachträglich hinzugefügte Aktenteile zu erkennen. Normalerweise verwenden öffentliche Auftraggeber sog. Lochstempel, die dazu führen, dass nach der Submission nicht nachträglich am Angebotsinhalt manipuliert werden kann. Ein Akteneinsichtstermin innerhalb eines Nachprüfungsverfahrens könnte insofern also Manipulationen am Angebotsinhalt aufzeigen.

Gleichzeitig ist jedoch zu berücksichtigen, dass es zumindest wahrscheinlich ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der tatsächlich derartig rechtswidrige Manipulationen an den Angeboten zulässt, ebenfalls darauf achtet, dass diese Manipulationen gerade nicht leicht erkennbar sind.

Ein Nachprüfungsantrag, der auch nach der Akteneinsicht als ausweglos erscheint, könnte allerdings ohne weiteres und jederzeit zurückgenommen werden. Allerdings müsste dann der Antragsteller die bis dahin angefallenen Kosten der Gegenseite tragen, sowie die Gebühren zahlen, welche durch die Tätigkeit der Vergabekammer entstehen (sich bei Rücknahme des Antrages aber reduzieren würden).

Die Akteneinsicht setzt voraus, dass ein Nachprüfungsverfahren eröffnet wurde. Daran mangelt es, wenn der Nachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist (2.VK Bund beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 10.7.2002 – VK 2-24/02). Die Vergabekammer wird in diesen Fällen schon auf die Zustellung der Vergabeakten verzichten.

a. Umfang der Akteneinsicht

In welchem Umfang den Beteiligten im Beschwerdeverfahren das Akteneinsichtsrecht zusteht, ist im Einzelnen umstritten.

Abzuwägen ist das Geheimhaltungsinteresse konkurrierender Bieter sowie der Vergabestelle und das Rechtsschutzinteresse des um Akteneinsicht ersuchenden Bieters unter Berücksichtigung des Transparenzgebots im Vergabeverfahren und des Grundrechts auf rechtliches Gehör im gerichtlichen Verfahren (OLG Thüringen, Beschluss vom 12.12.2001 – 6 Verg 5/01; sowie 16.12.2002 – 6 Verg 10/02).

In der Rechtsprechung und der Literatur ist allgemein anerkannt, dass das Recht auf Akteneinsicht nach § 111 GWB nur in dem Umfang besteht, in dem es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betroffenen Verfahrensbeteiligten erforderlich ist. Maßgeblich ist dabei die Entscheidungsrelevanz der Unterlagen, deren Einsicht begehrt wird (OLG Naumburg, Beschluss vom 11.06.2003 – 1 Verg 06/03).

Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass das Akteneinsichtsrecht nur in dem Umfang besteht, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betreffenden Verfahrensbeteiligten erforderlich ist. Die Akteneinsicht wird aus diesem Grund von vornherein durch den Verfahrensgegenstand des Beschwerdeverfahrens begrenzt (OLG Thüringen, Beschluss vom 12.12.2001 – 6 Verg 5/01).

b. Definition „Vergabeakten"

Der Begriff der Vergabeakten ist nicht definiert. Er umfasst die Dokumentation aller Vorgänge im Rahmen eines Ausschreibungs- und Vergabeverfahrens, die notwendig sind, um die Rechtmäßigkeit beurteilen zu können.

Damit gehören mindestens alle Unterlagen, die im Sinne der Rechtsprechung zu einer ordnungsgemäßen Dokumentation (§§ 30 VOB/A, 30 VOL/A, 18 VOF) erforderlich sind, zu den Vergabeakten.

Stellt ein Antragsteller den Antrag auf Vervollständigung der Vergabeakten, weil er glaubt, dass die Vergabestelle die Vergabeakten nicht vollständig übergeben hat, ist ein solcher Antrag als Anregung im Rahmen der Sacherklärungspflicht anzusehen.

Einer förmlichen Bescheidung dieses Antrags im Tenor der Entscheidung bedarf es nicht, weil ein entsprechendes Antragsrecht der Beteiligten am Nachprüfungsverfahren aus dem Gesetz nicht hervor geht (OLG Thüringen, Beschluss vom 8.06.2000 – 6 Verg 2/00).

c. Versagung der Akteneinsicht aus wichtigem Grund

§ 111 Abs. 2 setzt voraus, dass entweder ein Geheimschutz oder die Wahrung von Fabrikations-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen vorliegt. Zu den Geschäftsgeheimnissen zählen bei sachgerechter Würdigung der beteiligten Interessen die Kalkulationsgrundlagen, die angebotenen Preise und in Relation hierzu auch die Gegenstände der angebotenen Leistungen (2. VK Bund beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 4.09.2002 – VK 2-58/02).

Nach § 111 Abs. 3 GWB hat jeder Beteiligte mit Übersendung seiner Akten auf die gemäß Abs. 2 geheimhaltungspflichtigen Teile hinzuweisen und diese in den Unterlagen entsprechend kenntlich zu machen. Wenn dies nicht erfolgt, kann die Vergabekammer von der Zustimmung auf Einsicht ausgehen.

Dabei sind die geheimhaltungspflichtigen Unterlagen entweder direkt entsprechend kenntlich zu machen oder aber die entsprechenden Aktenteile schriftlich zu benennen.

Die geheimhaltungsbedürftigen Daten müssen dabei konkret bezeichnet werden. Es reicht nicht aus, pauschal ganze Aktenteile oder die Angebote in ihrer Gesamtheit als geheimhaltungsbedürftig zu deklarieren.

Die Verfahrensberechtigten haben auch nicht etwa die Dispositionsbefugnis über ihre Geheimnisse. Sie sind nicht befugt, die aus ihrer Sicht geheimhaltungsbedürftigen Daten der Vergabekammer von vornherein vorzuenthalten (bspw. durch Schwärzung von Textstellen).

Das Gesetz geht vielmehr davon aus, dass die Vergabekammern den Verfahrensstoff ungefiltert zur Kenntnis erhalten und dann ggf. über die Geheimhaltungsbedürftigkeit entscheiden.

Denkbar ist auch, dass der Auftraggeber zwei verschiedene Aktensätze erstellt. Ein kompletter Satz für die Kammer und einen Zweiten für die Akteneinsicht ohne die geheimhaltungspflichtigen Teile. Allerdings ist die Vergabekammer nicht an diese Aufteilung gebunden.

3. Antragsbefugnis

Ein Antragsteller ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt und kann damit ein Nachprüfungsverfahren einleiten, wenn er ein Interesse am Auftrag nachweisen und geltend machen kann, dass seine Rechte verletzt wurden, wodurch ihm ein zumindest potenzieller Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Das Interesse an dem Auftrag muss schlüssig dargelegt werden. Es kann nur dann vorliegen, wenn bereits ein konkreter Beschaffungsvorgang durchgeführt wird. Hierfür ist entscheidend, dass organisatorische Schritte zur Ermittlung des Vertragspartners erkennbar sind, etwa in Form der Entscheidung über die Vergabeart oder der Kontaktaufnahme mit geeigneten Unternehmen.

Folglich kann auch bei Vorliegen einer De-facto-Vergabe, d. h. in Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber rechtswidrig die Ausschreibung unterlässt, ein Interesse am Auftrag i.S.v. § 107 Abs. 2 GWB bestehen.

Ein Interesse am Auftrag liegt unproblematisch vor, wenn das Unternehmen ein Angebot abgegeben hat oder sich im Rahmen des nichtoffenen Verfahrens am Teilnahmewettbewerb beteiligt hat. Nachunternehmer können kein unmittelbares Interesse an einem Auftrag haben, da sie sich nicht direkt an dem Vergabeverfahren beteiligen.

Darüber hinaus muss das Unternehmen geltend machen, dass subjektive Rechte verletzt wurden und dem Unternehmen ein Schaden droht oder dieser bereits entstanden ist. Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn eine nicht ganz fern liegende Chance einer Zuschlagserteilung besteht.

4. Rügeobliegenheit

Das deutsche Vergaberecht sieht vor, dass der Bieter oder Bewerber erkannte Vergaberechtsverstöße gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber anzeigt, also eine sog. Rüge vornimmt.

Ein Unternehmen kann sich in einem späteren Vergabeverfahren nur auf rechtzeitig gerügte Vergabeverstöße berufen. Es ist Sinn und Zweck der Rüge, Unklarheiten der Ausschreibung, insbesondere des Leistungsverzeichnisses, frühzeitig im Vergabeverfahren zu klären (1. VK Bund, Beschluss vom 25.06.2004 – VK 1-60/04).

a. Grundsatz

Nach § 107 Abs. 3 GWB sind verspätet gerügte Verstöße gegen Vergabevorschriften unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben präkludiert. Die rügelose Hinnahme eines erkannten Vergabeverstoßes führt dazu, dass sich der Bieter in einem späteren Vergabeverfahren auf diese Fehler nicht berufen kann.

Hintergrund dieser Regelung ist die Vermeidung unnötiger Vergabenachprüfungsverfahren durch die rechtzeitige Anzeige des Vergabeverstoßes gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber.

Die Rügeobliegenheit hat zur Folge, dass ein Unternehmer, der im Vergabeverfahren Fehler des öffentlichen Auftragsgebers erkennt, diesem die Gelegenheit zur Korrektur geben muss.

Der Unternehmer, der auf einen erkennbaren Fehler spekuliert, weil er sich möglicherweise zu seinen Gunsten auswirken könnte, soll insoweit nicht die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einfordern dürfen, wenn seine Spekulation nicht aufgeht.

b. Form und Frist

Eine Rüge muss bestimmt, klar und unbedingt sein. Der Bieter muss gegenüber der Vergabestelle unmissverständlich deutlich machen, dass ihr hiermit die letzte Chance gegeben wird, den vorgetragenen Verstoß gegen Vergaberechtsvorschriften zu korrigieren, bevor er den Rechtsweg zur Vergabekammer bestreitet (VK Lüneburg, Beschluss vom 17.10.2003 – 203-VgK-23/2003).

Die Rüge stellt damit eine Art von Drohung dar. Eine bloß vage geäußerte Kritik seitens des Bieters gegenüber der Vergabestelle genügt den Anforderungen einer Rüge deshalb nicht.

Grundvoraussetzung ist, dass das Unternehmen den Verstoß erkannt hat, dass die den Verstoß begründenden Tatsachen bekannt sind und diese bei laienhafter Wertung erkennbar einen Verstoß gegen das Vergaberecht darstellen (OLG Naumburg, Beschluss vom 21.08.2003 – 1 Verg 12/03; OLG Thüringen, Beschluss vom 16.1.2002 – 6 Verg 7/01; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.8.2000 – Verg 9/00; BayObLG, NZBau 2000, 49, 52).

Ein bloßes „Erkennen-Müssen" genügt nicht. Auch beim bloßen Verdacht eines Vergaberechtsverstoßes wird die Rügeobliegenheit nicht ausgelöst (VK Brandenburg, Beschluss vom 19.01.2004 – VK 76/03; BayObLG, VergabeR 2002, 637, 639; OLG Düsseldorf, VergabeR 2002, 528, 530; VK Bund, NZBau 2003, 105, 106).

Für das Entstehen der Rügeobliegenheit ist also positive Tatsachenkenntnis vom Vergabeverstoß erforderlich. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf löst auch grob fahrlässige Unkenntnis keine Rügeobliegenheit aus (OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 415, 416).

Hinsichtlich der Form der Rüge ist wichtig, dass sie nicht zwingend schriftlich erfolgen muss. Eine Rüge kann auch mündlich oder telefonisch gegenüber Vertretern der Vergabestelle erfolgen (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.11.2002, 1VK 62/02; VK Bund, Beschluss vom 3.11.1999, VK 1-27/99).

Eine Rüge ist entbehrlich, wenn sie sich auf einen Rechtsverstoß bezieht, der erst während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens bekannt wird. Die Entbehrlichkeit der Rüge folgt aus Sinn und Zweck des § 107 Abs. 3 GWB, unnötige Nachprüfungsverfahren zu vermeiden. Dieser Zweck kann nicht mehr erreicht werden, wenn bereits ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet wurde.

Für vergaberechtliche Laien besonders hervorzuheben ist, dass es selbst einem favorisierten Bieter anzuraten ist, die Nichtwertung seiner Nebenangebote zu rügen, wenn sein Angebot für die Bezuschlagung vorgesehen ist (VK Niedersachsen, Beschluss vom 06.11.2003 – VK 09/2003).

Nur so lässt sich ausschließen, dass die unterlassene Wertung von Nebenangeboten zu einem späteren Zeitpunkt unangreifbar wird. Eine unterlassene Rüge kann immer dann zur Gefahr werden, wenn ein Konkurrent erfolgreich ein Nachprüfungsverfahren angestrengt hat mit der Folge, dass der ursprünglich favorisierte Bieter den Zuschlag auf sein Angebot nicht erhalten kann.

Wurde die unterlassene Wertung nicht gerügt, kann nicht mehr auf das bisher unberücksichtigte Nebenangebot zurückgegriffen werden, selbst wenn dieses das wirtschaftlich annehmbarste Angebot darstellt. Die Rüge des Vergabeverstoßes muss unverzüglich erfolgen.

„Unverzüglich" bedeutet, dass das Unternehmen unter Berücksichtigung der für Prüfung und Begründung der Rüge notwendigen Zeit den Vergabeverstoß dann gegenüber dem Auftraggeber rügen muss, wenn es ihm nach den Umständen möglich und zumutbar ist.

„Unverzüglich" ist damit nicht gleichbedeutend mit „sofort". Dem Unternehmen ist abhängig vom Umfang des Vergabeverfahrens und der Schwierigkeit der Rechtslage eine angemessene Prüfungs-, Überlegungs- und Begründungsfrist zuzugestehen, ob es überhaupt „zum Angriff" übergehen soll (BayObLG, NZBau 2000, 481, 483; OLG Thüringen, NZBau 2000, 539, 540).

Als Höchstgrenze kann ein Zeitraum von zwei Wochen bei außergewöhnlichen Schwierigkeiten der Sach- und Rechtslage angesehen werden (OLG Frankfurt, VergabeR 2002, 394, 396; OLG Düsseldorf, VergabeR 2002, 267, 270; KG, NZBau 2000, 258, 259).

Im Regelfall wird die Frist jedoch kürzer zu bemessen sein. Das Gesetz schreibt nicht vor, dass der Bieter im Zuge der Rüge die Anrufung der Vergabekammer in Aussicht stellen muss (1. VK Sachsen, Beschluss vom 10.04.2002 – 1/SVK/23-02), in der Praxis kann die Drohung mit der Vergabekammer jedoch als Hilfsmittel angesehen werden, um der Forderung nach Korrektur eines vermeintlichen Vergabeverstoßes Nachdruck zu verleihen.

Ebenso verhält es sich mit der Androhung einer Schadensersatzforderung oder der Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens.

c. Rügemanagement

Bieter und Bewerber werden wegen der strengen Rügevorschriften die Vergabeunterlagen bereits vor Angebotsabgabe intensiv durcharbeiten um etwaige Vergabefehler in jedem Fall vor Angebotsabgabe gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber zu rügen bzw. mit ihm abzuklären.

Dies macht es notwendig, die Angebots- und Bewerbungsunterlagen sorgfältig zu erstellen und sich bereits im Vorfeld auf mögliche Rügen vorzubereiten. Auch ein effektives Vergabemanagement kann es jedoch nicht verhindern, dass der eine oder andere Bieter Vergaberechtsverstöße rügt. Der Auftraggeber muss in die Lage versetzt werden, schnell und rechtlich einwandfrei auf die Rüge reagieren zu können.

Der Rüge wird entweder abgeholfen und sämtliche anderen Bieter darüber informiert oder aber sie wird zurückgewiesen. Bei einer Vielzahl von Bieteranfragen und Rügen ist es zudem möglich in einem einheitlichen Rundschreiben auf sämtliche Rügen zu reagieren.

An dieser Stelle kommt idealerweise ein Vergabemanager zum Einsatz, welcher sofort nach Zusendung der Vergabeunterlagen an den Bieter diese intensiv auf mögliche Vergabefehler durcharbeitet. Enthalten die Unterlagen tatsächlich Vergabefehler, verfasst der Vergabemanager das Rügeschreiben und macht die Fehler innerhalb der strengen zeitlichen Vorgaben gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber geltend.

Dabei wird ein Vergabemanager zunächst versuchen, den öffentlichen Auftraggeber zur Beseitigung des Fehlers zu bewegen, um möglichst ohne Einschaltung der Nachprüfungsinstanzen das Ziel einer ordnungsgemäßen Vergabe zu erreichen. Nur durch eine fachmännische Unterstützung ist gewährleistet, dass sich Bieter oder Bewerber im eventuell später angestrebten Vergabenachprüfungsverfahren tatsächlich auf die Vergabefehler berufen können.

Professionelle Unterstützung ist auch deshalb wichtig, weil Vergabeverstöße durch den vergaberechtlichen Laien oftmals gar nicht als solche zu erkennen sind und den potenziellen Bieter von der Beteiligung am Vergabeverfahren abhalten, weil er annimmt, er könne die – zu Unrecht – geforderten Voraussetzungen nicht erfüllen. So verhält es sich bspw. wenn der öffentliche Auftraggeber nicht erfüllbare Mindestanforderungen stellt. Der potenzielle Bieter hat diese Vorgabe weder kritiklos hinzunehmen noch sich damit zufrieden zu geben, dass er die Bedingungen nicht erfüllen kann, mit dem Ergebnis, dass er sich nicht an der Ausschreibung beteiligt.

Er kann im Gegenteil unverzüglich die unzulässige Vorgabe gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber rügen und bewirken, dass dieser die nicht zu erfüllenden Mindestvoraussetzungen korrigiert. Ebenso verhält es sich, wenn der öffentliche Auftraggeber zu Unrecht ein Leitprodukt und dessen Spezifikationen vorgibt (VK Thüringen, Beschluss vom 19.02.2004 – 360-4002.20-018/03-SHL-S).

Auch in diesem Fall muss der Bieter diesen Umstand bis zum Ende der Angebotsfrist rügen, wenn er sich durch die Vorgabe des Leitprodukts im Wettbewerb beschränkt oder sogar ausgeschlossen fühlt. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass erkennbare Unklarheiten oder Fehler in den Ausschreibungsunterlagen unbedingt vor Angebotsabgabe zu rügen sind (OLG Frankfurt, Beschluss vom 7.10.2003 – 11 Verg 7/03).

Die unterlassene Rüge führt nicht nur zur Erfolglosigkeit des Nachprüfungsverfahrens, sondern kann sich auch auf eine mögliche Schadensersatzklage negativ auswirken, da die Kenntnis unklarer Ausschreibungsunterlagen im Rahmen eines Mitverschuldensanteils erhebliche Berücksichtigung finden kann.

d. Mögliche Rügen

Bei der Untersuchung des Vergabeverfahrens auf mögliche Vergabeverstöße ist gedanklich das gesamte Vergabeverfahren zu überprüfen. Dabei sind folgende Vergabeverstöße denkbar:

- Verletzung der Ausschreibungspflicht (Vermeintliches In-house-Geschäft (OLG Frankfurt, Beschluss vom 7.09.2004 – 11 Verg 11/04), Vermeintliche Rekommunalisierung, Auftraggeber fühlt sich nicht als öffentlicher Auftraggeber),

- Nationale Ausschreibung, obwohl der Nettoauftragswert die europäischen Schwellenwerte übersteigt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.07.2003 – Verg 5/03),

- Ausschreibung im Wege der öffentlichen Ausschreibung statt des Offenen Verfahrens (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.06.2003 – 1 VK 29/03),

- Unpräzise Ausschreibung, uneindeutige Ausschreibungsunterlagen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 28.11.2002 – Verg W 8/02),

- Unzulässige Aufteilung des Auftrags zur Umgehung des Schwellenwertes (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.07.2003 – Verg 5/03),

- Wahl des falschen Vergabeverfahrens (Verhandlungsverfahren statt Offenes Verfahren) (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7.01.2002 – Verg 36/01),

- Nichtbeachtung der Grundsätze für Fachlos- oder Teillosvergabe, wenn keine ausreichende Abwägung mit den Interessen von kleineren und mittleren Unternehmen vorgenommen wurde (Das Argument, kleinere und mittlere Unternehmen hätten die Möglichkeit sich zu Bietergemeinschaften zusammenzuschließen, wird dem Schutzzweck des § 97 Abs. 3 GWB nicht gerecht. Danach ist mittelsständischen Unternehmen grundsätzlich die Möglichkeit zu geben, sich eigenständig an einem Vergabeverfahren zu beteiligen.), (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4.03.2004 – Verg 8/04; VK Lüneburg, Beschluss vom 25.02.2004 – 203-VgK-02/2004; VK Hessen, Beschluss vom 29.05.2002 – 69d VK – 15/2002)

- Unklarheiten im Leistungsverzeichnis (gehen ansonsten zulasten des Bieters), Leistung nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben (1. VK Bund beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 25.06.2004 – VK 1-60/04; OLG Frankfurt, Beschluss vom 7.10.2003 – 11 Verg 7/03),

- Eindeutige Preisermittlung ist nicht möglich, da nicht alle beeinflussenden Umstände angegeben sind,

- Nicht zu erfüllende Mindestvorgaben,

- Festlegung von Mindestvoraussetzungen, wenn diese im weitesten Sinne nicht sachgerecht sind (VK Sachsen, Beschluss vom 30.07.2002 – 1/SVK/071-02),

- Forderung nach umfangreichen Referenzlisten, wenn es sich nicht um komplexe Leistungen handelt (BayObLG, Beschluss vom 09.03.2004 – Verg 20/03),

- Forderung nach rechtswidrigen Eignungsvoraussetzungen (Teilweise ist die Forderung nach Umsatzangaben und Referenzen der vergangenen drei Jahre unzulässig, da in bestimmten Bereichen Newcomer ausgeschlossen werden. Hier muss dann auch der Nachweis gleichwertiger Leistungen zugelassen werden.) (OLG Dresden, Beschluss vom 23.07.2002 – W Verg 0007/02),

- Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses (es bleibt unklar, wer bestimmte vertragliche Verpflichtungen erfüllen soll) (OLG Celle, Beschluss vom 02.09.2004 – 13 Verg 11/04),

- Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot (Unzulässige Vorgabe eines Leitproduktes und dessen Spezifikationen (VK Thüringen, Beschluss vom 19.02.2004 – 360-4002.20-018/03-SHL-S), unzulässige örtliche Präferenzklausel, sonstige Angaben, welche den Bewerber-/Bieterkreis unzulässig einschränken),

- Unzulässige Forderung nach einer Aufgliederung der Einheitspreise in Material- und Lohnanteile (2. VK des Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 19.02.2002 – VK 2-02/02),

- Unzulässige Forderung nach einem Eigenleistungsanteil (EuGH, Urteil vom 18.03.2004 – Rs. C-314/01),

- Verlangen von gesonderten Erklärungen ohne nachvollziehbares rechtliches Interesse wie bspw. die unberechtigte Forderung nach Fabrikatsangaben (wobei der öffentliche Auftraggeber jedoch großen Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum hat) (VK Brandenburg, Beschluss vom 7.07.2003 – VK 35/03),

- Angegebene Bewerbungs- oder Angebotsfristen entsprechen nicht den gesetzlichen Vorgaben,

- Abänderung von Mindestvoraussetzungen, die zuvor in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt wurden (Es widerspricht dem Grundsatz der Transparenz, wenn die Vergabestelle ihrer Wertungsentscheidung andere Kriterien zugrunde legt, als sie in der Bekanntmachung veröffentlicht hat.) (VK Sachsen, Beschluss vom 13.06.2002 – 1/SVK/042-02),

- Nachträgliche Verschärfung der Mindestbedingungen,

- Keine Mindestvoraussetzungen festgesetzt, wenn Nebenangebote zulässig sind (VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30.11.2004 – VK 2-LVwA LSA 40/04),

- Mitwirkung eines Versicherungsberaters, wenn er ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Gestaltung und am Ausgang des Vergabeverfahrens hat (erfolgsabhängiges Honorar bzw. Provisionszahlungen vereinbart) (OLG Naumburg, Beschluss vom 26.02.2004 – 1 Verg 17/03),

- Forderung einer unsachgerechten oder der Höhe nach nicht angebrachten Sicherheitsleistung,

- Ausschreibung unstatthafter Alternativleistungen (Wahl- oder Alternativpositionen sind generell dadurch gekennzeichnet, dass bei Fertigstellung der Verdingungsunterlagen noch nicht feststeht, ob die Leistung in der einen oder anderen Ausführungsart tatsächlich erbracht werden soll, und der öffentliche Auftraggeber sich – darin liegt der wirtschaftliche Sinn – die dahin gehende Entscheidung bis zur Auftragserteilung vorbehalten will. Erfasst die vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebene Alternative nicht nur einzelne Positionen der Leistungsbeschreibung, sondern die technische Gesamtlösung, so ist die Leistung nicht eindeutig nach § 8 Nr.1 VOL/A beschrieben.) (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2.08.2002 – Verg 25/02),

- Nichtauswahl des Teilnahmeantrags (im Beschränkten Verfahren),

- Ausschluss der eigenen Bewerbung (im Nichtoffenen Verfahren),

- Ausschluss des eigenen Angebots (im Offenen Verfahren),

- Beteiligung eines Bieters, der die Vergabeunterlagen miterstellt hat und dessen Beteiligung wegen des Wissensvorsprungs den Wettbewerb verzerrt (VK Lüneburg, Beschluss vom 17.10.2003 – 203-VgK-23/2003),

- Rüge, dass ein Angebot nicht gewertet werden darf wenn es nach Öffnung des ersten Angebots dem Verhandlungsleiter im Eröffnungstermin übergeben wurde (VK Niedersachsen, Beschluss vom 1.03.2000 – 203 VgK-02/2000),

- Einbeziehung von anderen Wertungskriterien als der Preis (nur einbeziehbar, wenn im Vergabevermerk nachweislich vor dem Submissionstermin dokumentiert, da andernfalls das Primat des Preises gilt) (BGH, Urteil vom 6.02.2002 – X ZR 185/99; VK Bremen, Beschluss vom 6.01.2003 – VK 8/02),

- Vergabevermerk nicht zeitnah und fortlaufend erstellt und Entscheidungen nicht hinreichend dokumentiert (Verstoß gegen das Transparenzgebot),

- Rüge der beabsichtigten vergaberechtswidrigen Zuschlagserteilung,

- Rüge, Konkurrent habe ein sog. Unterangebot (BayObLG, Beschluss vom 2.08.2004 – Verg 16/04), oder ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis abgegeben (VK Brandenburg, Beschluss vom 19.01.2004 – VK 76/03),

- Rüge der fehlerhaften Wertung des eigenen Angebots (OLG Naumburg, Beschluss vom 21.08.2003 – 1 Verg 12/03),

- Nichtwertung eines Nebenangebots, auch wenn das Hauptangebot in der Wertung an erster Stelle (VK Niedersachsen, Beschluss vom 6.11.2003 – VK 09/2003),

- Zuschlag soll auf Nebenangebot erteilt werden, obwohl die Abgabe eines Nebenangebots an die Unterbreitung eines Hauptangebots gekoppelt war und der Bieter kein Hauptangebot eingereicht hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.04.2003 – Verg 69/02),

- Nicht zu wertender Preisnachlass wird in der Wertung mit einbezogen (VOB-Stelle Eichsfeld, Bescheid vom 13.01.2004 – 15.23),

- Informationsschreiben nach § 13 VgV entspricht nicht den gesetzlichen Vorgaben (2. VK Bund beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 12.05.2003 – VK 2-20/03),

- Rüge wegen Aufhebung der Ausschreibung ohne nachvollziehbaren, sachlichen Grund (1. VK Bund beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 28.04.2003 – VK 1-19/03),

- Rüge gegen Neuausschreibung einer aufgehobenen Ausschreibung (wenn gegen die Aufhebung der Ausschreibung ein Nachprüfungsantrag gestellt wurde, da ansonsten das Rechtsschutzbedürfnis fehlt) (OLG Koblenz, Beschluss vom 10.04.2003 – 1 Verg 1/03).

e. Reaktion des öffentlichen Auftraggebers

Auf eine erfolgte Rüge hat der öffentliche Auftraggeber zwei Reaktionsmöglichkeiten: Entweder er hilft der Rüge ab und korrigiert den Vergaberechtsverstoß oder er hilft der Rüge nicht ab.

Die Antwort auf ein Rügeschreiben stellt keinen Verwaltungsakt dar, da es sich hierbei nicht um eine Maßnahme handelt, die auf die unmittelbare Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist. Vielmehr handelt es sich um ein schlichtes Verwaltungshandeln (2. VK Bund beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 26.03.2003 – VK 2-06/03).

In der Praxis reagieren öffentliche Auftraggeber im Falle von an sie gerichteten Rügeschreiben oft mit an alle Bieter gerichteten sog. Bieterrundschreiben, in denen sie zu jedem einzelnen gerügten Punkt Stellung nehmen und ggf. abhelfen.

Der Bieter kann eine Rüge im laufenden Nachprüfungsverfahren zurücknehmen, mit der Folge, dass die Rüge für die Zukunft wirkungslos wird. Grundsätzlich kann er dann nicht mehr auf diese zurückgreifen, es sei denn er tut dies innerhalb der ursprünglichen Rügefrist (OLG Dresden, Beschluss vom 17.08.2001 – W Verg 0006/01).

5. Form des Nachprüfungsantrags

Der Antrag auf Nachprüfung ist gemäß § 108 GWB schriftlich bei der Vergabekammer einzureichen, unverzüglich zu begründen und soll ein bestimmtes Begehren enthalten.

Die Begründung muss die Bezeichnung des Antragsgegners, eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel enthalten sowie darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist. Sie soll auch die sonstigen Beteiligten benennen.

Auf Grund der kurzen Entscheidungsfristen im Nachprüfungsverfahren muss die Antragsbegründung so gefasst sein, dass sie zu einem schnellen Abschluss des Verfahrens beiträgt. Die behauptete Rechtsverletzung muss genau und erschöpfend dargestellt werden.

Diese Anforderung ist dann nicht erfüllt, wenn es an einer verständlichen Sachverhaltsschilderung fehlt. Zur Untermauerung der Darstellungen müssen alle verfügbaren Beweismittel bezeichnet werden.

Der Nachprüfungsantrag ist bei der zuständigen Vergabekammer einzureichen, wobei eine Übersendung per Telefax ebenfalls möglich ist. Ausländische Antragsteller müssen gemäß § 108 Abs. 1 Satz 2 GWB einen inländischen Empfangsbevollmächtigten benennen, hierdurch sollen Verzögerungen in dem mit kurzen Fristen ausgestatteten Nachprüfungsverfahren verhindert werden.

a. Verbot der Zuschlagserteilung

Das Vergabeverfahren wird durch die Zustellung des Nachprüfungsantrags unterbrochen, was zur Folge hat, dass der Zuschlag nicht erteilt werden darf. Ein dennoch erteilter Zuschlag wäre wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB nichtig. § 115 GWB ist ein gesetzliches Zuschlagsverbot i. S. d. § 134 BGB.

b. Beteiligte an einem Nachprüfungsverfahren

§ 109 GWB definiert als Verfahrensbeteiligte „Antragsteller, Auftraggeber, Unternehmen, deren Interessen durch die Entscheidung schwerwiegend berührt werden und die deswegen von der Vergabekammer beigeladen worden sind".

Durch die Festlegung der Verfahrensbeteiligten kann die Beschleunigung des Verfahrens erlangt werden. Durch Beiladung soll die Beteiligung all derer sichergestellt werden, die durch eine für sie nachteilige Entscheidung der Vergabekammer eine Verletzung ihrer eigenen Rechte erfahren und – bei Nichtbeteiligung – ein weiteres Nachprüfungsverfahren beantragen könnten.

c. Mündliche Verhandlung

§ 112 GWB regelt Ablauf und Ausgestaltung der bei Vergabekammern grundsätzlich durchzuführenden mündlichen Verhandlung. Die Entscheidung der Vergabekammer ergeht grundsätzlich nach einer mündlichen Verhandlung. Diese kann mehrere Termine umfassen, soll sich im Regelfall aber nur auf einen gut vorbereiteten Termin beschränken. Die Entscheidung soll innerhalb der Frist des § 113 GWB, also innerhalb von fünf Wochen getroffen werden.

Durch die kurze Frist soll eine Verfahrensbeschleunigung bewirkt werden. Nur in besonderen Ausnahmefällen, bei besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten, kann die Frist verlängert werden.

Die Vergabekammer entscheidet gemäß § 114 GWB, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist. Der Prüfungsmaßstab der Vergabekammer ist demnach auf die Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt. Anders als die Widerspruchsbehörde im Verwaltungsverfahren kann die Vergabekammer keine Zweckmäßigkeitskontrolle durchführen, sie tritt also nicht an Stelle des öffentlichen Auftraggebers.

Rechte, deren Verletzung von der Vergabekammer festgestellt werden können, sind jene i. S. d. § 97 Abs. 7 GWB, also nur solche, auf deren Einhaltung der Bieter einen Anspruch hat. Die Vergabekammer trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.

Die Vergabekammer ist dabei nicht an die Anträge gebunden, sie kann also auch anderweitig auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Ein bereits erfolgter Zuschlag kann hingegen nicht aufgehoben werden. Die Vergabekammer verfügt über eine weitgehende Entscheidungskompetenz. Der Tenor enthält ausschließlich die zu treffenden Maßnahmen und die festgestellte Rechtsverletzung ergibt sich aus den Beschlussgründen.

d. Verfahrenskosten

§ 128 GWB regelt die Kostentragungspflicht für die beim Verfahren vor der Vergabekammer anfallenden Gebühren und Auslagen zur Deckung des Verwaltungsaufwandes der Vergabekammer.

Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens, beträgt jedoch mindestens 2.500 € (§ 128 Abs. 2 Satz 2 GWB).

Die Kosten trägt ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt. Im Falle der erfolgreichen Anrufung der Vergabekammer findet auch eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen statt, worunter die Rechtsanwaltskosten fallen können.

Die Kostenregelung orientiert sich am verwaltungsrechtlichen Kostendeckungsprinzip und zwingt jeden potenziellen Antragsteller zur Risikokalkulation der Inanspruchnahme einer Nachprüfung, ohne abschreckende Wirkung zu entfalten.

e. Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags

Nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB kann die Vergabekammer der Vergabestelle auf Antrag gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen, sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens, die nachteiligen Folgen der Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen.

Hinsichtlich der möglicherweise geschädigten Interessen sind sowohl die Interessen der Antragstellerin als auch die der Vergabestelle zu berücksichtigen. Ergänzend sind die Interessen der Allgemeinheit an einer zügigen Auftragsvergabe in diese Güterabwägung mit einzubeziehen.

Nicht mit einzubeziehen sind nach überwiegender Meinung die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags im Hauptsacheverfahren (OLG Thüringen Beschluss vom 26.10.99 – 6 Verg 3/99; 2. VK Bund beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 7.10.99 VK 2-14/99).

Das subjektive Recht des Bieters auf Einhaltung der Verfahrenvorschriften aus § 97 Abs. 7 GWB wird durch die vorzeitige Gestattung der Erteilung des Zuschlags zunichte gemacht, nachdem der Suspensiveffekt des § 115 Abs. 1 GWB dies zunächst verhindert hatte. Ein erteilter Zuschlag kann gem. § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht wieder aufgehoben werden, ist also irreversibel.

f. Deutliches Überwiegen des Interesses des Auftraggebers erforderlich

Daraus folgt, dass der effektive Primärrechtsschutz des § 97 Abs. 7 GWB nur dann ausnahmsweise durch Erteilung des Zuschlags durchbrochen werden darf, wenn das Interesse des Auftraggebers und der Allgemeinheit an einer sofortigen Erteilung des Zuschlags das gesetzlich festgeschriebene Interesse an der Zuschlagssperre deutlich überwiegt.

Dabei können nur solche Gründe überwiegen, die den zu vergebenden Auftrag so streng fristgebunden erscheinen lassen, dass eine Überschreitung der bei der Ausschreibung vorgesehenen Zuschlagsfristen die Durchführung unmöglich machen oder in unzumutbarer Weise verzögern würde.

Dasselbe muss gelten, wenn die entstehende Verzögerung geeignet ist, die Funktionsfähigkeit und Aufgabenerfüllung des Auftraggebers spürbar zu beeinträchtigen, wobei diese Beeinträchtigung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein muss (1. VK Sachsen – 216-4002.20-002/03-J-S-G).

Die Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt hat in ihrem Beschluss vom 25.03.2003 einen Antrag auf Gestattung des Zuschlags abgelehnt. Die dortige Antragstellerin argumentierte u. a. in ihrem Antrag, dass die streitgegenständliche Baumaßnahme Teil eines komplexen Umbaus sei und eine Verzögerung alle nachfolgenden Teilmaßnahmen verzögern würde.

Der zügige Aus- und Umbau sei volkswirtschaftlich dringend geboten. Eine Verzögerung würde den Fertigstellungstermin hinausschieben und eine nicht unbeträchtliche Kostenerhöhung mit sich bringen. Die herausragende Interessenlage der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss der Nachprüfung sei zu berücksichtigen. Dagegen führte die Kammer in ihrem Beschluss aus, dass es nicht erwiesen sei, dass im Falle einer Vorabgestattung des Zuschlags zeitlich wesentlich früher mit dem Bau begonnen werden könne.

Die ohnehin in Kürze zu erwartende Entscheidung führe dazu, dass der mit einer Vorabgestattung verbundene Zeitgewinn nur gering sei und daher auch eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten sei. Auch sei von der Antragstellerin nicht nachgewiesen worden, dass eine Verzögerung zu Mehrkosten führen würde. Woraus sich die behaupteten Mehrkosten ergeben würden wäre nicht substanziiert nachgewiesen worden.

g. Darlegungslast des Antragsstellers

Dies bedeutet, dass die Voraussetzungen für einen Antrag auf vorzeitige Zuschlagserteilung nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB sehr streng ausgelegt werden müssen.

Der jeweilige Antragsteller muss die behaupteten Nachteile aus dem verzögerten Zuschlag substanziiert nachweisen.

Diese Nachweise müssen belegen, dass das Interesse des Auftraggebers und der Allgemeinheit an einer sofortigen Erteilung des Zuschlags das gesetzlich festgeschriebene Interesse an der Zuschlagssperre deutlich überwiegt.

So wird man vom jeweiligen Auftraggeber verlangen müssen, dass er behauptete Mehrkosten, die sich aus der Verzögerung ergeben sollen, konkret nachzuweisen hat.

Auch muss dargelegt werden, warum die Erteilung des Auftrages so streng fristgebunden ist, dass eine Überschreitung der vorgesehenen Zuschlagsfristen für den Auftraggeber nicht zumutbar ist oder dadurch sogar die Durchführung des Auftrages unmöglich würde.

h. Rücknahme des Nachprüfungsantrags

Die Rücknahme des Nachprüfungsantrags bewirkt die Wirkungslosigkeit des Beschlusses der Vergabekammer.

Die Entscheidung der Vergabekammer ergeht durch Verwaltungsakt, damit kann der Antrag auf Erlass eines Verwaltungsaktes bis zum Abschluss des Verfahrens zurückgenommen werden, d. h . bis zur Unanfechtbarkeit der Entscheidung. Dies gilt selbst dann, wenn in der Zwischenzeit gegen die Entscheidung Rechtsbehelfe eingelegt wurden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.12.2002 – Verg 35/02).

Eine Rücknahme ist ohne Zustimmung des Auftraggebers möglich, wenn noch keine mündliche Verhandlung im Sinne des § 112 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) stattgefunden hat, § 269 Abs. 1 ZPO, § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO analog (VK Brandenburg, Beschluss vom 25.4.2003 – VK 21/03).

Es ist anerkannt, dass eine (teilweise) Rücknahme eines Antrags und eine erneute Anbringung desselben Antrags (gelegentlich bezeichnet als „Rücknahme der Rücknahme") nach den Prozessordnungen grundsätzlich ohne weiteres zulässig und nicht zu beanstanden ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.12.2001 – Verg 22/01).

i. Verfahren vor dem OLG-Vergabesenat

Hat das Verfahren vor der Vergabekammer nicht den gewünschten Erfolg gebracht, können Bieter oder Bewerber die Vergabekammerentscheidung vor den Oberlandesgerichten überprüfen lassen.

Durch § 116 GWB wird die zweite Instanz des Rechtsschutzes in Vergabesachen eröffnet. Die zweitinstanzliche Nachprüfung im Vergabeverfahren ist der ordentlichen Gerichtsbarkeit zugewiesen, weil sich die Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zivilrechtlich betätigen.

Gegen ergangene bzw. unterbliebene Entscheidungen der Vergabekammern kann ein Verfahrensbeteiligter demnach sofortige Beschwerde vor dem für den Sitz der Vergabekammer zuständigen OLG, dem Vergabesenat, einlegen.

aa. Einführung

Neben der eigentlichen Entscheidung der Vergabekammer kann auch selbstständig gegen die Kostenentscheidung sofortige Beschwerde erhoben werden. Dies gilt auch für Teile der Kostenentscheidung, etwa, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwenig war.

bb. Beschwerdebefugnis

Beschwerdeberechtigt sind alle Beteiligten am Verfahren vor der Vergabekammer. Der Beschwerdeführer muss durch die Vergabekammerentscheidung beschwert sein. Dabei ist die Beschwer ein allgemeiner verfahrensrechtlicher Grundsatz, der auch im Rahmen der vergaberechtlichen sofortigen Beschwerde heranzuziehen ist.

Weicht die Entscheidung der Vergabekammer von dem gestellten Antrag des Beteiligten oder dessen Interesse negativ ab so liegt eine sog. formelle Beschwer vor. Für die Beurteilung der Beschwer kommt es folglich auf die jeweils gestellten Anträge vor der Vergabekammer an.

cc. Form und Frist

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 117 GWB binnen zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer schriftlich und begründet bei dem Beschwerdegericht einzulegen.

Sie muss grundsätzlich durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein (§ 117 Abs. 3 Satz 1 GWB), und die anderen Beteiligten des Verfahrens bei der Vergabekammer sind vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§117 Abs. 4 GWB).

Die zweiwöchige Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde ist als Notfrist (§ 223 ZPO) unabänderlich. Durch die Frist soll sichergestellt werden, dass das Verfahren nicht in die Länge gezogen wird.

Nach Einlegung der Beschwerde soll möglichst zügig entschieden werden können. Deshalb muss die Beschwerdeschrift bereits die Begründung enthalten und einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen. Eine rasche Entscheidung soll auch dadurch ermöglicht werden, dass der Streitstoff so weit wie möglich aufbereitet wird. Der Anwaltszwang dient in den eilbedürftigen Vergabesachen der richtigen Aufbereitung des Prozessstoffes.

Zu Beginn des Verfahrens soll darauf hingewirkt werden, dass alle Verfahrensbeteiligten frühzeitig ihre Interessen vertreten und sich zur Sach- und Rechtslage äußern. Ziel ist Beschleunigung und die Konzentration des Streitstoffes auf ein Verfahren.

Die sofortige Beschwerde hat Suspensiveffekt, wodurch sichergestellt wird, dass von der Entscheidung des OLG keine Entscheidung durch den öffentlichen Auftraggeber getroffen werden kann, die vollendete Tatsachen schaffen würde.

Beteiligte am Beschwerdeverfahren sind nach § 119 GWB die an dem Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligten. Den Kreis der Beteiligten am Verfahren vor der Vergabekammer bestimmt § 109 GWB. Einer Wiederholung der Beiladung bedarf es nicht.

Alle Beteiligten müssen sich durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigtem vertreten lassen. Die §§ 69, 70 Abs. 1-3, 71 Abs. 1 und 6, §§ 72, 73 mit Ausnahme der Verweisung auf § 227 Abs. 3 ZPO, die §§ 111 und 113 Abs. 2 Satz 1 finden entsprechende Anwendung. §120 GWB enthält den auch in anderen Kartellsachen vor dem OLG geltenden Anwaltszwang.

dd. Entscheidung

Die angegriffene Entscheidung der Vergabekammer wird aufgehoben, wenn das OLG die Beschwerde für begründet hält. Das Gericht entscheidet in der Sache selbst oder spricht die Verpflichtung der Vergabekammer aus, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden.

Zusätzlich ist die Feststellung der Rechtsverletzung möglich. Im Falle eines Schadensersatzprozesses wegen Verstoß gegen Vergabevorschriften ist das ordentliche Gericht durch § 124 GWB an die bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer, des OLG und ggf. des BGH gebunden.

Die Bindungswirkung der Entscheidungen von Vergabekammer und OLG ist erforderlich, damit eine nochmalige gerichtliche Prüfung derselben Sach- und Rechtsfragen vermieden wird.

Um eine bundesweit einheitliche Rechtsprechung in Vergabesachen zu gewährleisten, sieht § 124 Abs. 2 GWB eine Vorlagepflicht an den BGH für den Fall vor, dass ein OLG von der Entscheidung eines anderen OLG oder des BGH abweichen will.

ee. Schadensersatz wegen Rechtsmissbrauch

§ 125 GWB sieht einen Schadensersatzanspruch für den Fall vor, dass sich der Nachprüfungsantrag oder die sofortige Beschwerde als von Anfang an ungerechtfertigt erweisen.

In diesem Fall ist der durch den Missbrauch des Antrags- oder Beschwerderechts entstandene Schaden zu ersetzen. Das vielfach hohe wirtschaftliche Interesse der konkurrierenden Bieter an dem Auftrag birgt die Gefahr des Missbrauchs der Rechtsschutzmöglichkeiten in sich. Dem soll durch die Schadensersatzpflicht gemäß § 125 GWB entgegengewirkt werden.

ff. Schadensersatz wegen Vergabeverstoß

Bietern steht ein Schadensersatzanspruch in Höhe der Kosten für die Vorbereitung des Angebots zu, wenn der Auftraggeber gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift verstoßen hat und auf diese Weise eine echte Chance des Unternehmers beeinträchtigt wurde, den Zuschlag zu erhalten, § 126 GWB.

Voraussetzung für den Schadensersatz ist, dass gegen eine den Schutz von Bietern und Bewerbern bezweckende Norm verstoßen wurde.

gg. Verfahrenskosten

Für das Beschwerdeverfahren vor dem OLG mussten eigene Kostenvorschriften geschaffen werden. Im Beschwerdeverfahren sollen sowohl für das Gericht als auch für den Rechtsanwalt die gleichen Gebühren anfallen wie in einem Berufungsverfahren in Zivilsachen.

Die Vorschriften sind in das Gerichtskostengesetz (GKG) und in die Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGO) eingestellt worden. § 12a Abs. 2 GKG enthält die Streitwertregelung für die Beschwerdeverfahren gegen die Entscheidungen der Vergabekammern. Der Streitwert beträgt immer 5% der Auftragssumme.

j. Rechtsschutz gegen unterlassene Ausschreibung

In der Praxis geschieht es immer wieder, dass öffentliche Auftraggeber ausschreibungspflichtige Beschaffungsvorgänge unter Umgehung der Vergabevorschriften vergeben.

Für diesen Sonderfall der rechtswidrig unterlassenen Ausschreibung, der sog. de-facto-Vergabe wird ein – im Ergebnis vorbeugender – Primärrechtsschutz durch die Vergabekammern bejaht (BayObLG, Beschluss vom 22.01.2002 – Verg 18/01; NZBau 2002, 397; VergabeR 2002, 244).

Die Vorschriften der §§ 102 ff. GWB gewährleisten grundsätzlich nur einen Primärrechtsschutz während eines Vergabeverfahrens. Zulässig ist ein Nachprüfungsantrag deshalb nur dann, wenn er sich auf ein konkretes Vergabeverfahren bezieht, das begonnen und noch nicht abgeschlossen ist.

Für einen vorbeugenden Rechtsschutz ist das Nachprüfungsverfahren nicht geschaffen. Damit der potenzielle Bieter in Fällen einer de-facto-Vergabe jedoch nicht schutzlos dasteht, wird der Begriff des Vergabeverfahrens in der Praxis weit ausgelegt.

Unterlässt der öffentliche Auftraggeber rechtswidrig eine Ausschreibung, handelt es sich um einen besonders schwerwiegenden Verstoß gegen Vergaberechtsvorschriften. Um diese besonders schwerwiegenden Vergabeverstöße zu erfassen, ist ein materielles Verständnis des Vergabeverfahrens erforderlich.

Hiernach befindet sich der öffentliche Auftraggeber in einem Vergabeverfahren, wenn er zur Deckung eines fälligen oder demnächst fälligen Bedarfs an Waren, Bau- oder Dienstleistungen entschlossen ist und mit organisatorischen und planenden Maßnahmen begonnen hat zu regeln, auf welche Weise (insbesondere in welcher Vergabeart) und mit welchen gegenständlichen Leistungsanforderungen das Beschaffungsvorhaben eingeleitet und durchgeführt und wie die Person oder der Personenkreis des oder der Leistenden ermittelt und mit dem Endziel des Abschlusses eines entgeltlichen und verbindlichen Vertrages ausgewählt werden soll.

Diese Vergabetätigkeit des öffentlichen Auftraggebers ist abzugrenzen zur bloßen Ausforschung des Marktes durch den öffentlichen Auftraggeber, da diese Tätigkeit nicht dem Vergaberechtsregime unterliegt (BayObLG, Beschluss vom 22.01.2002 – Verg 18/01;sowie 27.02.2003 – Verg 25/02; und 28.05.2003 – Verg 7/03; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.05.2002 – Verg 8-15/01; sowie 12.01.2004 – VII – Verg 71/03; OLG Rostock, Beschluss vom 05.02.2003 – 17 Verg 14/01; 1. VK des Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 20.05.2003 – VK 1-35/03; VK Magdeburg, Beschluss vom 06.06.2002 – 33-32571/07 VK 05/02 MD; VK Südbayern, Beschluss vom 23.10.2001 – 32-09/01; VK Arnsberg, Beschluss vom 27.10.2003 – VK 2-22/2003).

Ein Beschaffungsvertrag, der ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens nach exklusiven Verhandlungen mit nur einem Unternehmen geschlossen wird, ist nach Ansicht des OLG Düsseldorf grundsätzlich rechtswirksam. Die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 6 VgV sei auf diesen Fall nicht anwendbar (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.12.2003 – Verg 37/03).

Das OLG Düsseldorf hielt den Nachprüfungsantrag für unzulässig, weil sämtliche Vereinbarungen zum Zeitpunkt der Einreichung des Nachprüfungsantrags bereits rechtswirksam abgeschlossen waren. Die Verträge seien auch nicht nach § 134 BGB unwirksam, da es sich bei den Bestimmungen des GWB-Vergaberechts nicht um Verbotsgesetze handele.

Auch § 13 Satz 6 VgV steht der Wirksamkeit der Verträge nicht entgegen. Denn nach dieser Vorschrift ist ein Vertrag nur dann nichtig, wenn der öffentliche Auftraggeber unter Verletzung seiner gegenüber den Bietern bestehenden Informationspflicht den Vertrag abschließt. Diese mit Spannung erwartete Grundsatzentscheidung schafft Rechtssicherheit bei der Anwendung des § 13 VgV und räumt Missverständnisse im Hinblick auf die Bedeutung einer vorangegangenen Entscheidung des Senats endgültig aus.

Die Rügeobliegenheit, d. h . die Verpflichtung des Unternehmens, den öffentlichen Auftraggeber auf den erkannten Vergaberechtsverstoß aufmerksam zu machen, entfällt zwangsläufig bei der de-facto-Vergabe, so das Bayerische Oberste Landesgericht in seiner Entscheidung vom 27. Februar 2003 (BayObLG, Beschluss vom 27.02.2003 – Verg 25/02; VK Magdeburg, Beschluss vom 06.06.2002 – 33-32571/07 VK 05/02 MD; VK Münster, Beschluss vom 24.06.2002 – VK 03/02).

Führt jedoch der Auftraggeber kein Vergabeverfahren durch und ist der Unternehmer über diesen Umstand seit langem fortlaufend unterrichtet, so ist dem Antragsteller ohne weiteres möglich und zumutbar, dies gegenüber der Vergabestelle geltend zu machen. In diesen Fällen besteht auch ein Vertrauensverhältnis zwischen Vergabestelle und Unternehmen.

Nur in diesem Ausnahmefall besteht auch bei der de-facto-Vergabe eine Rügeobliegenheit.

6. Sekundärrechtschutz

Der Rechtsschutz, der dem Bieter nach Erteilung des Zuschlags zur Verfügung steht, wird als sekundärer Rechtsschutz bezeichnet. Dabei handelt es sich um Schadensersatzansprüche, denn mit der Zuschlagserteilung endet das förmliche Vergabeverfahren, Vergabeverstöße können danach nicht mehr im Wege des Nachprüfungsverfahrens beseitigt werden.

Die Zuständigkeit für diese Schadensersatzansprüche liegt nicht bei den Vergabekammern oder Vergabesenaten, sie ist gemäß § 13 GVG den ordentlichen Gerichten zugewiesen. Die Zivilgerichte haben damit über die Einhaltung der Vergaberegeln durch den öffentlichen Auftraggeber zu befinden.

§ 126 GWB spricht Unternehmen dann einen Schadensersatzanspruch zu, wenn der öffentliche Auftraggeber gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift verstoßen hat und das Unternehmen ohne diesen Verstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten, dies aber durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde.

Hierfür reicht es allerdings nicht aus, dass ein Bieter mit seinem Angebot sämtliche formellen Voraussetzungen der Ausschreibung erfüllt hat.

Dieser muss vielmehr der „engeren Spitzengruppe" der Bieter angehören, innerhalb derer der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seines Bewertungsspielraums den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilen kann (KG, Urteil vom 14.08.2003 – 27 U 264/02; BauR 2004, 1504 (Ls.); NZBau 2004, 167; VergabeR 2004, 496).

Für den Fall sieht die Vorschrift Schadensersatz in Höhe der Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren vor (sog. Vertrauensschaden oder negatives Interesse).

Grundsätzlich besteht aufgrund der öffentlichen Ausschreibung ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis.

Spätestens mit der Aufforderung der Ausschreibungsunterlagen wird zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bieter ein vertragliches Vertrauensverhältnis begründet (OLG Thüringen , Urteil vom 27.2.2002 – 6 U 360/01).

Der Schadensersatz ist darauf gerichtet, dass das Vertrauen des Bieters auf ein Vergabeverfahren gemäß den einschlägigen Vorschriften verletzt wurde (BGH, Urteil vom 3.06.2004 – X ZR 30/03, Urteil vom 6.2.2002 – X ZR 185/99; OLG Dresden, Urteil vom 9.03.2004 – 20 U 1544/03; sowie 10.2.2004 – 20 U 1697/03; LG Chemnitz, Urteil vom 23.5.2002 – 1 0 4857/01).

Der Schadensersatzanspruch setzt ein berechtigtes und schutzwürdiges Vertrauen voraus. Schutzwürdigkeit fehlt, wenn der Bieter erkannt hat oder erkennen konnte, dass der öffentliche Auftraggeber von den für ihn geltenden Regeln abweicht (BGH, Urteil vom 3.06.2004 – X ZR 30/03).

Das Vertrauen eines Bieters, der ein nicht zuschlagsfähiges Angebot abgegeben hat, kann auch nicht enttäuscht werden.

Für einen Schadensersatzanspruch aus § 126 GWB genügt es, dass der Kläger nachweist, dass gegen eine seinen Schutz bezweckende Vergabevorschrift verstoßen wurde (§ 97 Abs. 7 GWB) und dass er ohne diesen Verstoß eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte.

Nicht erforderlich ist, dass er nachweist, dass er den Zuschlag ohne den Vergabeverstoß erhalten hätte, der Kläger muss also nicht den Nachweis der Kausalität erbringen.

Ersatzfähig sind über den Schadensersatzanspruch nach § 126 GWB all diejenigen Kosten, die vom Bieter zur Vorbereitung des Angebots oder der vergeblichen Teilnahme am Vergabeverfahren aufgewandt wurden, also die direkt zurechenbaren Personal- und Sachaufwendungen einschließlich der anteiligen Gemeinkosten.

Ein Schadensersatzanspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens ist sodann immer erfolgreich, wenn der Bieter zu der engeren Spitzengruppe gehört, innerhalb derer der öffentliche Auftraggeber im Rahmen des Bewertungsspielraums den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilen kann (KG, Urteil vom 14.08.2003 – 27 U 264/02; BauR 2004, 1504 (Ls.); NZBau 2004, 167; VergabeR 2004, 496).

Auch weiter reichende Schadensersatzansprüche – Ansprüche, die auf Ersatz des positiven Interesses gehen – bleiben gemäß § 126 Satz 2 GWB unberührt. Bei Verletzung einer Pflicht des aus dem Vergabeverfahren resultierenden Vertrauensverhältnisses kommen Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo in Betracht.

Hätte dem klagenden Unternehmen bei vergaberechtlich korrektem Verhalten des öffentlichen Auftraggebers der Zuschlag erteilt werden müssen, kann er auch den infolge des Auftragsverlustes entgangenen Gewinn beanspruchen.

Er kann Ersatz des Gewinnausfalls und der Rechtsanwaltskosten verlangen (BGH, Urteil vom 3.06.2004 – X ZR 30/03, sowie 6.2.2002 – X ZR 185/99; BGH, und 16.10.2001 – X ZR 100/99; OLG Dresden, Urteil vom 09.03.2004 – 20 U 1544/03; OLG Zweibrücken, Urteil vom 20.11.2003 – 4 U 184/02; OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.1.2001 – U (Kart) 9/00).

Bei der Berechnung der Höhe des Schadensersatzes kann dem Bieter ein eigenes Mitverschulden angerechnet werden. Ein Mitverschulden kann bspw. in der Versäumung der Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 GWB liegen (OLG Thüringen, Urteil vom 27.2.2002 – 6 U 360/01).

II. Rechtsschutz unterhalb der europäischen Schwellenwerte

Bei Vergabeverfahren unterhalb der europäischen Schwellenwerte ist der im GWB verankerte Rechtsschutz vor den Vergabekammern nicht einschlägig. Unterhalb der europäischen Schwellenwerte sind die Verdingungsordnungen als interne Verwaltungsvorschriften ohne Außenwirkung zu qualifizieren.

Das hat zur Folge, dass subjektive Bieterrechte, d. h . durchsetzbare Rechte auf Einhaltung des darin vorgeschriebenen Verfahrens, nicht bestehen. Einen Vergabeverstoß kann ein Bieter im laufenden Vergabeverfahren deshalb nur gegenüber der Aufsichtsbehörde rügen und versuchen zu bewirken, dass diese im Rahmen der Rechts- oder Fachaufsicht entsprechende Korrekturen des Verfahrens veranlasst.

Dabei liegt es grundsätzlich im Ermessen der Aufsichtsbehörde, ob und welche Aufsichtsmittel sie anwenden will. Im laufenden Vergabeverfahren kann die Rechtsaufsichtsbehörde eine Aussetzung der Ausschreibung, die Durchführung einer erneuten Ausschreibung anordnen oder eine Ersatzvornahme vornehmen.

Daneben besteht die Möglichkeit eines Einschreitens vor den Verwaltungsgerichten oder den ordentlichen Gerichten. Aus der deutschen Verwaltungsorganisation ergibt sich für die jeweils übergeordnete Behörde die Möglichkeit, die Tätigkeit der untergeordneten Behörde zu beaufsichtigen.

Aufsicht kann in Form der Rechtsaufsicht, Fachaufsicht oder Dienstaufsicht erfolgen. Durch diese Aufsichtsformen kann die Aufsichtsbehörde gegen fehlerhaftes Vergabeverhalten der untergeordneten Behörde vorgehen.

VOB-Stellen können ebenfalls gegen vergaberechtswidrige Verfahrensweisen öffentlicher Auftraggeber angerufen werden. Daneben besteht die Möglichkeit, im Wege der formlosen Beschwerde bei der Vergabestelle selbst die Fehlerhaftigkeit eines Vergabeverhaltens zu rügen.

1. Rechtsaufsicht

a. Übersicht- Einführung

Rechtsaufsicht wird durch die allgemeinen Behörden der (staatlichen) Landesverwaltung, also den Landrat (bzw. der Oberkreisdirektor, der Landkreis), die Bezirksregierung und das Ministerium des Innern ausgeübt.

Sie beaufsichtigen das Vergabeverhalten der ihnen jeweils nachgeordneten Behörden, soweit es sich um sog. Selbstverwaltungsangelegenheiten handelt. Traditionell wird zwischen Selbstverwaltungs- und Auftragsangelegenheiten bzw. zwischen eigenem Wirkungskreis und übertragenem Wirkungskreis unterschieden.

Selbstverwaltungsangelegenheiten sind die „eigenen Angelegenheiten" der Gemeinde, d. h . diejenigen, die sich aus der örtlichen Gemeinschaft ergeben oder sich auf diese beziehen.

Die Gemeinde kann all diese Angelegenheiten in ihre Verwaltung einbeziehen; einer besonderen Zuweisung bedarf es nicht. Grundsätzlich liegt es bei den Gemeinden, ob und wie sie eine Angelegenheit ihres Wirkungskreises erledigen wollen.

Tatsächlich bestehen jedoch zahlreiche Vorschriften, die das „Ob" und „Wie" regeln. Bei den Selbstverwaltungsangelegenheiten ist deshalb zwischen freiwilligen Aufgaben und Pflichtaufgaben zu unterscheiden; je nachdem, ob die Übernahme einer Aufgabe im Ermessen der Gemeinde liegt oder sie dazu verpflichtet ist.

Freiwillige Aufgaben sind z. B. Verkehrsbetriebe, sonstige kommunale Einrichtungen (Freibäder, Krankenhäuser, Sportplätze usw.), Förderung der wirtschaftlichen und gewerblichen Entwicklung. Pflichtaufgaben sind z. B. die Feuerwehr, die Bauleitplanung, die Unterhaltung von Grund- und Hauptschulen.

Die Gemeinden nehmen ihre Selbstverwaltungsangelegenheiten eigenverantwortlich wahr, sind aber an das Gesetz gebunden. Die Einhaltung dieser Gesetzesbindung wird durch die staatliche Aufsicht überwacht und erforderlichenfalls durchgesetzt. Sie beschränkt sich auf eine Rechtmäßigkeitskontrolle. Die dem Staat zur Verfügung stehenden Aufsichtsmittel sind gesetzlich geregelt und beschränkt. Die staatliche Aufsichtsbehörde kann:

- sich über alle aufsichtsrelevanten Angelegenheiten der Gemeinde informieren,

- rechtswidrige Beschlüsse aufheben bzw. deren Aufhebung durch die Gemeinde verlangen,

- die Erfüllung der der Gemeinde gesetzlich obliegenden Pflichten innerhalb angemessener Frist verlangen,

- wenn die Gemeinde einer Verpflichtung nicht nachkommt: die obliegende Aufgabe anstelle und auf Kosten der Gemeinde selbst durchführen oder durch einen Dritten durchführen lassen,

- als ultima ratio: einen Beauftragten bestellen, der alle oder einzelne Aufgaben der Gemeinde anstelle des zuständigen Gemeindeorgans und auf Kosten der Gemeinde wahrnimmt.

b. Ermessen der Behörde

Ob und welches Aufsichtsmittel die Aufsichtsbehörde einsetzen will, liegt im Ermessen der Behörde. Dabei kommt die Aussetzung des Vergabeverfahrens, der Ausschreibung oder anderer Maßnahmen des Vergabeverfahrens vor Zuschlagserteilung und die Anordnung einer erneuten Ausschreibung in Betracht.

Die Gemeindeordnungen legen im Einzelnen fest, unter welchen Voraussetzungen bestimmte aufsichtsbehördliche Maßnahmen der Rechtsaufsicht anzuwenden sind. Die Aufsichtsbehörde kann den Bürgermeister anweisen, Beschlüsse des Rates und der Ausschüsse, die das geltende Recht verletzen, zu beanstanden.

Die Aufsichtsbehörde kann solche Beschlüsse nach vorheriger Beanstandung durch den Bürgermeister und nochmaliger Beratung im Rat oder Ausschuss aufheben. Die Aufsichtsbehörde kann Anordnungen des Bürgermeisters, die das geltende Recht verletzen, beim Rat beanstanden.

Die Beanstandung ist schriftlich in Form einer begründeten Darlegung dem Rat mitzuteilen. Sie hat aufschiebende Wirkung. Billigt der Rat die Anordnung des Bürgermeisters, so kann die Aufsichtsbehörde die Anordnung aufheben.

Erfüllt die Gemeinde die ihr nach diesem Gesetz obliegenden Pflichten oder Aufgaben nicht, so kann die Aufsichtsbehörde anordnen, dass sie innerhalb einer bestimmten Frist das Erforderliche veranlasst.

Kommt die Gemeinde der Anordnung der Aufsichtsbehörde nicht innerhalb der bestimmten Frist nach, so kann die Aufsichtsbehörde die Anordnung anstelle und auf Kosten der Gemeinde selbst durchführen oder die Durchführung einem anderen übertragen. Wenn und solange diese Befugnisse der Aufsichtsbehörde nicht ausreichen, kann das Innenministerium einen Beauftragten bestellen, der alle oder einzelne Aufgaben der Gemeinde auf ihre Kosten wahrnimmt.

Das Innenministerium ist oberste Aufsichtsbehörde. Der Beauftragte hat die Stellung eines Organs der Gemeinde. Schließlich kann das Innenministerium durch Beschluss der Landesregierung ermächtigt werden, einen Rat aufzulösen, wenn er dauernd beschlussunfähig ist oder wenn eine ordnungsgemäße Erledigung der Gemeindeaufgaben aus anderen Gründen nicht gesichert ist.

Innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe der Auflösung ist eine Neuwahl durchzuführen. Die Rechtsaufsicht beschränkt sich auf die Überwachung der Einhaltung der Gesetzesbindung, also auf Rechtmäßigkeitskontrolle. Die Aufsichtsbehörden müssen bei ihrer Kontrolle den Ermessens- und Beurteilungsspielraum beachten, den das Vergaberecht den öffentlichen Auftraggebern gewährt.

Bei der Entscheidung, ob und von welchen Aufsichtsmitteln Gebrauch gemacht werden soll, hat die Aufsichtsbehörde nicht nur das Interesse des Beschwerdeführers, sondern auch die Art des Fehlers, die wirtschaftlichen Folgen eines Eingreifens für den öffentlichen Auftraggeber und die anderen am Vergabeverfahren Beteiligten sowie die politischen Gegebenheiten zu berücksichtigen.

Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer nicht zwingend damit rechnen muss, dass die Aufsichtsbehörde seinem Begehren folgt.

c. Verfahren der Kommunalaufsichtsbehörde

Die Vergabe öffentlicher Aufträge gehört zu den Selbstverwaltungsangelegenheiten der Gemeinden und Gemeindeverbände. Die Kommunalaufsichtsbehörden üben die Rechtsaufsicht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens nach denselben Rechtsvorschriften und nach denselben Rechtsgrundsätzen aus, die auch sonst für die Ausübung der Kommunalaufsicht gelten.

Die maßgeblichen Rechtsvorschriften sind die Vorschriften über die Aufsicht der jeweiligen Gemeindeordnung. (z. B. §§ 119 bis 132 des Vierten Kapitels der Gemeindeordnung für das Land Brandenburg (Gemeindeordnung GO) vom 15. Oktober 1993 (GVBl. I S. 398), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. April) sowie diejenigen Rechtsvorschriften, die im Wesentlichen auf diese Bestimmungen der Gemeindeordnung verweisen.

Soweit die Kommunalaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen über Maßnahmen zur Ausübung der Kommunalaufsicht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens entscheidet, berücksichtigt sie auch die Bedeutung und ggf. den daraus folgenden Vorrang von Vorgängen aus anderen Aufgabenbereichen, in denen sie die Rechtsaufsicht über die Gemeinden und Gemeindeverbände ausübt.

aa. Gegenstand der Kommunalaufsicht

Gegenstand der Kommunalaufsicht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ist das gesamte öffentlich-rechtliche, verwaltungsprivatrechtliche und privatrechtliche (fiskalische) Verwaltungshandeln der kommunalen Selbstverwaltungen in diesem Bereich.

Sie hat durch Ausübung von Rechtskontrolle nach den dafür geltenden Gesetzen und Rechtsgrundsätzen (siehe Nummer 1) sicherzustellen, dass dieses Verwaltungshandeln in Einklang mit den dafür jeweils maßgeblichen Rechtsvorschriften steht.

Die Kommunalaufsicht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens erstreckt sich insbesondere auf die Rechtmäßigkeit der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge, und zwar sowohl auf die internen öffentlich-rechtlichen Verfahren (z. B. auf die Beschlussfassungen der Gemeindevertretung) als auch auf die nach außen gerichteten privatrechtlichen Verfahren zur Auswahl von Bietern und Bewerbern für die Erteilung eines öffentlichen Auftrags (Vergabeverfahren).

Im Rahmen einer Überprüfung von Vergabeverfahren kontrolliert die Kommunalaufsichtsbehörde die Einhaltung der Rechtsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge durch die ihrer Aufsicht unterliegenden öffentlichen Auftraggeber (Vergabestellen).

Gegenstand der Kommunalaufsicht ist der Vollzug der Bestimmungen des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und der Vergabeverordnung, jeweils in Verbindung mit den Vorschriften der Verdingungsordnungen.

bb. Beratung im Rahmen der Kommunalaufsicht

Auch im Bereich des öffentlichen Auftragswesens hat die Kommunalaufsicht dem Grundsatz der jeweiligen Gemeindeordnung zu folgen. Diese besagen in den einzelnen Bundesländer, dass in erster Linie auf eine vorbeugende Beratung der kommunalen Vergabestellen hinzuwirken ist.

Die allgemeine Beratung erfolgt insbesondere durch Weitergabe bereichsspezifischer Informationen und Regelungen der obersten Kommunalaufsichtsbehörde.

Über Probleme, die eine allgemeine Information oder eine einheitliche Regelung erfordern, ist die oberste Kommunalaufsichtsbehörde zu unterrichten. Soweit ausnahmsweise eigene allgemeine Informationsschreiben und Regelungen einer Kommunalaufsichtsbehörde für ihren Zuständigkeitsbereich veranlasst erscheinen, sind die beabsichtigten Informationen und Regelungen zuvor mit der obersten Kommunalaufsichtsbehörde abzustimmen.

Dem Auftraggeber ist ohnehin zu raten, sich frühzeitig im Vorfeld bei schwierigen vergaberechtlichen Fragestellungen durch die Kommunalaufsicht „abzusichern" bzw. diesbezüglich auch ggf. anwaltlichen Rat einzuholen.

cc. Verpflichtung zur Beratung

Die verfahrensbezogene Beratung im Einzelfall folgt dem Prinzip der Freiwilligkeit; sie ist am Beratungsbedarf auszurichten.

Sind Rechtsverletzungen zu besorgen, ist die Vergabestelle durch die Kommunalaufsicht ggf. aufzufordern, die Beratung durch die Kommunalaufsichtsbehörde in Anspruch zu nehmen; dabei ist vom Unterrichtungsrecht (§ 123 Gemeindeordnung) in dem Umfang Gebrauch zu machen, in dem dies zu einer verantwortlichen Beurteilung der Sach- und Rechtslage erforderlich ist.

Die Beratung durch die Kommunalaufsichtsbehörde im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ist auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung der bereichsspezifischen Rechts- und Verwaltungsvorschriften gerichtet; sie ist Rechtsberatung.

Die Zweckmäßigkeit rechtmäßiger Entscheidungen und Maßnahmen der Vergabestellen wird nicht beurteilt. Die vergaberechtliche Beratung soll sich soweit wie möglich auf die Erteilung allgemeiner Rechtsauskünfte zur Anwendung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren beschränken.

dd. Beurteilung eines bestimmten Sachverhaltes und Erteilung von Rechtsauskünften

Eine konkrete Beurteilung eines bestimmten Sachverhalts im Einzelfall darf nur vorgenommen werden, wenn und soweit die Kommunalaufsichtsbehörde den beurteilungserheblichen Sachverhalt zuvor aktenkundig festgestellt hat.

Für eine Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit von Entscheidungen und Maßnahmen, die in einem laufenden Vergabeverfahren getroffen werden sollen, setzt dies in der Regel voraus, dass der Kommunalaufsichtsbehörde die vollständigen Verfahrensakten im Original sowie eine schriftliche Stellungnahme der Vergabestelle vorliegen.

Verbindliche Rechtsauskünfte erteilen die Kommunalaufsichtsbehörden nur schriftlich. Hat die Kommunalaufsichtsbehörde den Sachverhalt, auf den sich ihre Auskunft bezieht, nicht selbst festgestellt, sondern legt sie ihrer Stellungnahme lediglich den Sachvortrag der Vergabestelle zugrunde, oder wird der Vergabestelle auf eine vom Einzelfall losgelöste Fragestellung geantwortet, so ist dies in der Mitteilung deutlich zu machen.

ee. Gegenstand der Beurteilung

Als allgemeine Rechtsaufsichtsbehörde beurteilt die Kommunalaufsichtsbehörde ausschließlich Rechtsfragen.

Kommt es für die rechtliche Beurteilung auf eine Klärung und Beurteilung anderer Fachfragen (z. B. von Fragen bautechnischer Art) an, so ist die Vergabestelle aufzufordern, sich zur Vorbereitung und / oder Durchführung des Vergabeverfahrens eines geeigneten Beauftragten (z. B. eines fachkundigen, leistungsfähigen und zuverlässigen Fachplanungsbüros) zu bedienen und / oder nach Maßgabe von § 7 der Verdingungsordnung für Bauleistungen – Teil A (VOB/A), § 6 der Verdingungsordnung für Leistungen (ausgenommen Bauleistungen) – Teil A (VOL/A) beziehungsweise § 6 der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) besondere Sachverständige einzuschalten.

Dabei ist die Vergabestelle darauf hinzuweisen, dass sie mit den Berufsvertretungen eine für sie kostenfreie Anhörung von Sachverständigen vereinbaren kann. Mit den Stellungnahmen der Beauftragten und mit etwaigen Sachverständigengutachten hat sich die Kommunalaufsichtsbehörde im Rahmen ihrer rechtlichen Beurteilungen auseinander zu setzen.

Soweit sie dabei den fachlichen Beurteilungen der Beauftragten und Sachverständigen nicht folgt, ist dies zu begründen. Bei der Beratung dürfen ein Ermessen und etwaige Beurteilungsspielräume der kommunalen Auftraggeber nicht eingeschränkt oder von der Kommunalaufsichtsbehörde selbst ausgefüllt werden.

Zu einer bestimmten Entscheidung oder Maßnahme darf die Vergabestelle nur aufgefordert werden, wenn die begründete Feststellung getroffen ist, dass jede andere Entscheidung oder Maßnahme nicht in Einklang mit den Gesetzen stünde. Die verfahrensbezogene Beratung einer Vergabestelle im Einzelfall darf nicht dazu führen, dass die Kommunalaufsichtsbehörde praktisch die Vorbereitung oder Durchführung des Vergabeverfahrens in ihre eigene Verantwortung übernimmt.

Die Beratung der Vergabestellen ist ein vertraulicher Vorgang zwischen der Gemeinde oder dem Gemeindeverband und der Kommunalaufsichtsbehörde. Die Kommunalaufsichtsbehörde ist dabei zu gemeindetreuem Verhalten verpflichtet; sie erteilt Stellen und Personen außerhalb der öffentlichen Verwaltung grundsätzlich keine Auskünfte über den Gegenstand und die Inhalte der Beratung.

Soweit dies sachdienlich ist, gestattet die Kommunalaufsichtsbehörde der Vergabestelle, dass deren Beauftragte und Verfahrensbevollmächtigte (z. B. Vertreter eines Planungsbüros beziehungsweise Rechtsanwälte) an den Beratungsgesprächen teilnehmen.

Soweit die Vergabestelle einen sachverständigen Dritten (z. B. ein Fachplanungsbüro oder ein Rechtsanwaltsbüro) entgeltlich mit der Vorbereitung und/ oder Durchführung eines Vergabeverfahrens beauftragt hat, ist eine zusätzliche Beratung der Vergabestelle durch die Kommunalaufsichtsbehörde grundsätzlich nicht veranlasst, sie kann aber durch den Auftraggeber gleichwohl in Anspruch genommen werden. Die Vergabestellen haben darauf zu achten, dass ihre Beauftragten über die zur mangelfreien Erfüllung der ihnen erteilten Aufträge erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit verfügen.

Näheres zur Gewährleistung der Unvoreingenommenheit der Verwaltung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und zur Rechtsgestaltung bei der Beauftragung Dritter mit der Vorbereitung oder Durchführung von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge wird in einem besonderen Runderlass des Ministeriums des Innern in kommunalen Angelegenheiten bestimmt.

Kommunale Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit unterliegen selbst nicht der Kommunalaufsicht.

Die Kommunalaufsichtsbehörden beraten die ihrer Aufsicht unterliegenden Gesellschafter kommunaler Eigen- und Beteiligungsgesellschaften nur insoweit, als die fraglichen Entscheidungen und Maßnahmen des kommunalen Unternehmens von dem kommunalen Alleingesellschafter oder von der kommunal beherrschten Gesellschafterversammlung zu treffen sind.

gg. Beratung privater Unternehmen durch die Kommunalaufsichtsbehörde?

Private Unternehmen, insbesondere die Teilnehmer an den Vergabeverfahren der Gemeinden und Gemeindeverbände, werden von den Kommunalaufsichtsbehörden grundsätzlich nicht beraten. Auskünfte über Rechtsauffassungen der Kommunalaufsichtsbehörden, die von den kommunalen Auftraggebern allgemein beachtet werden sollen, können erteilt werden, soweit im Einzelfall öffentliche Interessen einer solchen Mitteilung nicht entgegenstehen.

Über die Zuständigkeit von Behörden des Landes sowie der Gemeinden und Gemeindeverbände ist Auskunft zu erteilen. Ihre Beurteilungen eines bestimmten kommunalen Verwaltungshandelns im Einzelfall teilen die Kommunalaufsichtsbehörden den Unternehmen grundsätzlich nicht mit.

hh. Überprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge der Gemeinden und Gemeindeverbände im Einzelfall

Die Überprüfung eines Vergabeverfahrens erfolgt ausschließlich von Amts wegen im öffentlichen Interesse. Darauf, ob die gemeinschaftsrechtlichen Schwellenwerte (§ 100 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) in dem Vergabeverfahren erreicht werden, kommt es dabei grundsätzlich ebenso wenig an wie auf die Art der Leistung und des Vergabeverfahrens.

Die Kommunalaufsichtsbehörde entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen darüber, ob und ggf. welche Maßnahmen sie zur Überprüfung eines Vergabeverfahrens trifft.

Die Überprüfung eines Vergabeverfahrens durch die Kommunalaufsichtsbehörde setzt mindestens voraus, dass Tatsachen konkrete Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens begründen, dass auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens oder der Auftragsvergabe noch hingewirkt werden kann und dass die Maßnahmen, die zur Ausübung der Kommunalaufsicht nach den §§ 122 bis 128 Gemeindeordnung in Betracht kommen, dazu geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sind.

Die Überprüfung eines Vergabeverfahrens im Wege der Kommunalaufsicht kann in erster Linie nur darauf gerichtet sein, die Rechtmäßigkeit der kommunalen Selbstverwaltung im Einzelfall zu wahren oder wiederherzustellen.

Ist ein Beschluss über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags bereits durch die Erteilung des Zuschlags vollzogen worden und erscheint die Rückabwicklung der damit erfolgten Auftragsvergabe rechtlich und/ oder tatsächlich aussichtslos, kommen deshalb Maßnahmen nach den §§ 124 bis 129 Gemeindeordnung nicht in Betracht.

An die Verhältnismäßigkeit des Verlangens, eine Auftragsvergabe rückgängig zu machen und dazu das Auftragsverhältnis durch Kündigung zu beenden, sind hohe Anforderungen zu stellen.

Dies gilt insbesondere dann, wenn die Rechtswidrigkeit der Auftragsvergabe vom Auftragnehmer nicht zu vertreten ist, die Vergabestelle ihrem Vertragspartner deshalb im Falle einer Kündigung uneingeschränkt zum Schadensersatz einschließlich des entgangenen Gewinns verpflichtet wäre, eine gleichwertige Regressmöglichkeit für den öffentlichen Auftraggeber rechtlich oder tatsächlich nicht besteht und die mit einer Rückabwicklung verbundenen Nachteile die Schäden überwiegen, die der Gemeinde oder dem Gemeindeverband bei einer Fortführung des von ihr rechtswidrig begründeten Vertragsverhältnisses drohen könnten.

Im Zweifel ist die Rückabwicklung einer Auftragsvergabe als rechtlich und/ oder tatsächlich aussichtslos anzusehen und eine Anordnung, den Vertrag zu kündigen (vergleiche § 8 VOB/A und § 8 VOL/B), als unverhältnismäßig zu beurteilen.

Verwaltungsakte, die im Zusammenhang der Überprüfung eines Vergabeverfahrens erlassen werden, sind Grundsätzlich mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen.

Verwaltungsakte, in denen lediglich die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines Vergabeverfahrens oder einer Auftragsvergabe festgestellt wird, dürfen nicht erlassen werden.

Kommen Maßnahmen zur Wahrung oder Wiederherstellung der Rechtmäßigkeit eines Vergabeverfahrens und / oder einer Auftragsvergabe nicht in Betracht, sind der Vergabestelle beratende Hinweise zu geben – soweit dies erforderlich ist – um sicherzustellen, dass die Verwaltung der Gemeinde oder des Gemeindeverbands bei der Vergabe öffentlicher Aufträge künftig in Einklang mit den Gesetzen steht.

ii. Zu diesem Zweck macht die Kommunalaufsichtsbehörde ggf. von ihrem Unterrichtungsrecht Gebrauch

Die Erforderlichkeit eines beratenden Hinweises ist zu verneinen, wenn die Vergabestelle den Rechtsfehler bereits erkannt hat, insbesondere wenn sie darauf bereits von einer anderen öffentlichen Stelle, namentlich von den Vergabekammern, den Rechnungsprüfungsbehörden oder seitens eines Fördermittelgebers hingewiesen wurde oder wenn zu erwarten ist, dass ein entsprechender Hinweis durch diese Stellen erfolgen wird.

In diesem Fall sieht die Kommunalaufsichtsbehörde in der Regel von weiteren fallbezogenen Veranlassungen in eigener Zuständigkeit ab. Beruht der Rechtsfehler offensichtlich auf einem vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verstoß gegen dienst- bzw. arbeitsrechtliche Verpflichtungen, wirkt die Kommunalaufsichtsbehörde auf die erforderlichen dienst- bzw. arbeitsrechtlichen Maßnahmen, insbesondere auf eine Geltendmachung beamtenrechtlicher beziehungsweise tarifvertraglicher Haftungsansprüche gegen die verantwortlichen Bediensteten der Vergabestelle hin.

Ist ein nicht nur unerheblicher Rechtsfehler auf Umstände zurückzuführen, die ein sonstiger Beauftragter der Vergabestelle zu vertreten hat, wirkt die Kommunalaufsichtsbehörde darauf hin, dass die Vergabestelle die Fachkunde und Zuverlässigkeit des Beauftragten erneut überprüft.

Ist im Ergebnis der Überprüfung eine nicht hinreichende Fachkunde oder die Unzuverlässigkeit des Beauftragten festzustellen, wirkt die Kommunalaufsichtsbehörde auf eine Beendigung der Beauftragung und auf eine Geltendmachung etwaiger Haftungsansprüche gegen den Beauftragten hin.

Wird zur Überprüfung eines Vergabeverfahrens durch Verwaltungsakt vom Unterrichtungsrecht Gebrauch gemacht, sind mindestens eine schriftliche Stellungnahme der Vergabestelle sowie in der Regel auch ganz oder teilweise Akten des Vergabeverfahrens im Original anzufordern. Dabei ist die Vergabestelle aufzufordern, die Hauptverfahrensakte mit Blattzahlen zu versehen.

In der Hauptverfahrensakte ist zu vermerken, dass und ggf. in welchem Umfang die Akten des Vergabeverfahrens der Kommunalaufsichtsbehörde vorgelegen haben. Nach Abschluss der Überprüfung sind die Akten der Vergabestelle zurückzureichen; dabei sollen zu den Akten der Kommunalaufsichtsbehörde Kopien nur genommen werden, wenn und soweit dies im Einzelfall zum Nachweis von Feststellungen tatsächlicher Art geboten ist.

Die sorgfältige Verwahrung und Geheimhaltung von Angeboten und deren Anlagen sowie die vertrauliche Behandlung der von der Vergabestelle schriftlich niedergelegten Gründe und Ergebnisse von Verhandlungen mit den Bietern und Bewerbern ist im Organisations- und Verantwortungsbereich der Kommunalaufsichtsbehörden durch dazu geeignete organisatorische und technische Vorkehrungen zu gewährleisten.

Die Überprüfung eines Vergabeverfahrens ist ein Verwaltungsverfahren, das der Anwendung der jeweiligen Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder unterliegt. Von einer Anhörung der Vergabestelle darf deshalb nur unter den Voraussetzungen die auch in § 28 Abs. 2 und 3 des Bundesverwaltungsverfahrensgesetzes geregelt sind abgesehen werden.

Unterliegt ein Vergabeverfahren der Anwendung des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, ist zunächst festzustellen, ob bei den Vergabekammern ein Nachprüfungsverfahren beantragt wurde.

Ist dies der Fall, wird die Entscheidung über eine zusätzliche Überprüfung des Vergabeverfahrens und über weitere Maßnahmen seitens der Kommunalaufsichtsbehörde zurückgestellt, bis die bestandskräftige Nachprüfungsentscheidung vorliegt.

jj. Aufsichtsrechtliche Maßnahme

Vor einer Entscheidung über aufsichtsrechtliche Maßnahmen ist immer festzustellen, ob zur Finanzierung der Leistungen, die in dem Vergabeverfahren vergeben werden sollen, Fördermittel bewilligt oder beantragt wurden.

Ist dies der Fall, ist der Fördermittelgeber oder dessen Bewilligungsstelle über die Zweifel der Kommunalaufsichtsbehörde an der Rechtmäßigkeit der Verwendung der Fördermittel zu unterrichten.

Weitere Maßnahmen der Kommunalaufsichtsbehörde unterbleiben in diesem Fall solange, bis eine Mitteilung des Fördermittelgebers oder der Bewilligungsstelle darüber vorliegt, ob die Vergabestelle die mit dem Fördermittelbescheid verbundene Auflage zur Beachtung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 und 5 Verwaltungsverfahrensgesetz) nach deren Feststellungen rechtsfehlerfrei erfüllt hat oder nicht. Bei der Überprüfung eines Vergabeverfahrens ist insbesondere zu achten auf:

- die Richtigkeit der Bekanntmachung; insbesondere auf die zutreffende Angabe der Vergabeprüfstelle,

- die Wahl der richtigen Verfahrensart; insbesondere auf die Berechnung zur Schätzung des dafür jeweils maßgeblichen Gesamtauftragswerts,

- die Einhaltung der Grundsätze der Ausschreibung,

- eine angemessene Berücksichtigung mittelständischer Interessen durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose,

- die Beachtung des Gleichbehandlungsgebots und des Diskriminierungsverbots,

- eine Berücksichtigung ausschließlich von zulässigen Vergabekriterien,

- eine produktneutrale Ausschreibung,

- eine korrekte Durchführung des Eröffnungstermins; insbesondere auf die Einhaltung der Vorschriften über die Niederschrift (Submissionsprotokoll),

- die strikte Erfüllung des Transparenzgebots; insbesondere auf die Vollständigkeit und Nachvollziehbarkeit des Vergabevermerks sowie auf eine ordnungsgemäße Führung der Vergabeakte,

- Umstände, die den Verdacht von Korruption begründen könnten,

- Sachverhalte, die von einem Beschwerdeführer als Verstoß gegen die Bestimmungen über das Vergabeverfahren gerügt wurden.

kk. Aussetzung von Vergabeverfahren?

Die Aussetzung von Vergabeverfahren ist kein selbstständiges Rechtsinstrument der Kommunalaufsichtsbehörden. Eine auf die Aussetzung eines Vergabeverfahrens gerichtete Anordnung darf es nicht ergehen.

Das Recht zur einstweiligen Beanstandung von Beschlüssen und Maßnahmen (§ 124 Abs. 2 Gemeindeordnung) unter den dafür allgemein geltenden kommunalverfassungsrechtlichen Voraussetzungen bleibt unberührt.

ll. Bearbeitung von Beschwerden

Beschwerden, die sich auf ein bestimmtes Vergabeverfahren beziehen (Vergabebeschwerden), sind unverzüglich zu bearbeiten. Das Beschwerdevorbringen ist zunächst auf seine Schlüssigkeit hin zu überprüfen.

Offensichtlich unbegründete Beschwerden sind zurückzuweisen. Die Begründung der Zurückweisung ist auf das Beschwerdevorbringen zu beschränken; die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens oder der Auftragsvergabe darf dabei nicht festgestellt werden.

Trägt ein Beschwerdeführer schlüssig und glaubhaft einen bestimmten Sachverhalt vor, der mit den Gesetzen und insbesondere mit den Rechtsvorschriften über das Vergabeverfahren nicht in Einklang stünde, so ist die Vergabestelle unter Übersendung einer Ablichtung des Beschwerdeschreibens um Stellungnahme zu bitten.

Dabei sind die Akten des Vergabeverfahrens anzufordern, soweit dies nach Maßgabe des Beschwerdevorbringens für eine nachvollziehbare und zuverlässige Feststellung des beurteilungserheblichen Sachverhalts durch die Kommunalaufsichtsbehörde erforderlich ist.

Bezieht sich eine Vergabebeschwerde auf ein noch nicht beendetes Verfahren, das der Anwendung des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegt, sollte die Kommunalaufsichtsbehörde den Beschwerdeführer auf die Möglichkeit hinweisen, bei den Vergabekammern ein Nachprüfungsverfahren zu beantragen.

mm. Beschwerde in einem Verfahren zur Vergabe von fremdfinanzierten Leistungen

Ist eine Beschwerde, die ein Verfahren zur Vergabe fremdfinanzierter Leistungen betrifft, nicht offensichtlich unbegründet, übermittelt die Kommunalaufsichtsbehörde dem Fördermittelgeber oder dessen Bewilligungsstelle eine Ablichtung des Beschwerdeschreibens.

Dabei ist darum zu bitten, dass die Kommunalaufsichtsbehörde unterrichtet wird, soweit im Ergebnis etwaiger Überprüfungen in eigener Zuständigkeit des Fördermittelgebers oder von dessen Bewilligungsstelle festgestellt werden sollte, dass die Vergabestelle die Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht eingehalten hat.

Die Kommunalaufsichtsbehörde teilt dem Beschwerdeführer mit, dass sie den Fördermittelgeber oder dessen Bewilligungsstelle über seine Beschwerde unterrichtet hat. Ergibt die Überprüfung des Vergabeverfahrens, dass die Vergabebeschwerde unbegründet ist, teilt die Kommunalaufsichtsbehörde dies dem Beschwerdeführer mit.

Die Begründung der Mitteilung ist auf das Beschwerdevorbringen zu beschränken; eine Feststellung zur Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens darf dabei im Übrigen nicht getroffen werden.

Ist eine Vergabebeschwerde ganz oder teilweise begründet, teilt die Kommunalaufsichtsbehörde dem Beschwerdeführer mit, welche aufsichtsrechtlichen Maßnahmen sie gegenüber der Vergabestelle getroffen hat.

Mitzuteilen ist bspw. die Tatsache einer Beanstandung eines Beschlusses oder einer Maßnahme der Vergabestelle oder die Tatsache einer Anordnung eines bestimmten Tuns oder Unterlassens. Die Verwaltungsakte, die die Kommunalaufsichtsbehörde gegenüber der Gemeinde oder dem Gemeindeverband erlässt, werden dem Beschwerdeführer dabei nicht bekannt gegeben.

Trifft die Kommunalaufsichtsbehörde keine Maßnahmen, teilt sie dem Beschwerdeführer nur mit, dass sie das Vergabeverfahren überprüft hat, dass ihr dazu eine Stellungnahme der Vergabestelle sowie ggf. die Akten des Vergabeverfahrens vorgelegen haben und dass sie die Vergabestelle über das Ergebnis der Überprüfung unterrichtet und zur Sach- und Rechtslage beraten hat.

Bestimmte Verstöße gegen die Bestimmungen über das Vergabeverfahren oder die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens oder der Auftragsvergabe werden gegenüber dem Beschwerdeführer nicht festgestellt.

Vergabebeschwerden werden ausschließlich unter Zuordnung zu der betroffenen Vergabestelle und zu dem beschwerdegegenständlichen Vergabeverfahren bearbeitet. Zu den Beschwerdeführern dürfen die Akten der Kommunalaufsichtsbehörde oder ein Verfahrensregister nicht geführt werden.

Beschwerden von Unternehmen, Unternehmensverbänden oder sonstigen Stellen oder Personen, in denen die Beschwerdeführer unabhängig von einem bestimmten Vergabeverfahren oder lediglich aus Anlass eines Einzelfalls eine allgemeine Regelung oder Verfahrensweise rügen, sind urschriftlich an die oberste Kommunalaufsichtsbehörde abzugeben.

nn. Schlichtung von Streitigkeiten zwischen Unternehmen und den Gemeinden / Gemeindeverbänden bei der Durchführung öffentlicher Aufträge

Vor den Kommunalaufsichtsbehörden finden Schlichtungsverfahren nicht statt. Die Kommunalaufsichtsbehörde äußert sich gegenüber dem Auftragnehmer nicht zu dessen Meinungsverschiedenheiten mit der Gemeinde oder dem Gemeindeverband bei der Durchführung eines öffentlichen Auftrags.

Die Kommunalaufsichtsbehörden sind nicht die der auftraggebenden Stelle unmittelbar vorgesetzte Stelle im Sinne von § 18 Nr. 2 der Verdingungsordnung für Bauleistungen/Teil A (VOB/B).

Wird die Kommunalaufsichtsbehörde von einem Unternehmen zur Streitschlichtung angerufen, so sind dabei übermittelte Unterlagen mit der Mitteilung über die Unzuständigkeit der Kommunalaufsichtsbehörde an das Unternehmen zurückzureichen. Ist eine örtlich und sachlich zuständige Schlichtungsstelle eingerichtet, ist das Unternehmen an diese zu verweisen.

oo. Besondere Maßnahmen bei Korruptionsverdacht

Als Korruption ist jede unrechtmäßige Einflussnahme auf die Entscheidungsabläufe der Verwaltung – d. h. deren Organe, Beschäftigte oder sonstige Beauftragte – insbesondere auf die Organe und Mitarbeiter mitwirkender Planungsbüros, anzusehen, die in der Absicht erfolgt, dadurch sich selbst oder einem Dritten eine bessere Position gegenüber anderen zu verschaffen.

Einem Korruptionsverdacht ist immer unverzüglich nachzugehen. Verfestigt sich ein anfänglicher Korruptionsverdacht bei der Überprüfung der verdachtsbegründenden Tatsachen, teilt die Kommunalaufsichtsbehörde ihre dafür maßgeblichen Feststellungen dem Leiter der Verwaltung oder, soweit dieser selbst von dem Verdacht betroffen ist, dessen Dienstvorgesetzten unverzüglich schriftlich mit.

Der obersten Kommunalaufsichtsbehörde ist eine Ablichtung dieser Mitteilung zu übersenden. Richtet sich ein verfestigter Korruptionsverdacht gegen Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes, wirkt die Kommunalaufsichtsbehörde auf eine weitere Aufklärung durch den zuständigen Dienstvorgesetzten nach Maßgabe der dienst- bzw. arbeitsrechtlichen Vorschriften hin.

Richtet sich der Verdacht gegen sonstige Beauftragte der Verwaltung oder gegen deren Mitarbeiter, wirkt die Kommunalaufsichtsbehörde darauf hin, dass der öffentliche Auftraggeber die Zuverlässigkeit des Beauftragten erneut überprüft und unbeschadet etwaiger strafrechtlicher Veranlassungen das Vertragsverhältnis unverzüglich beendet, wenn im Ergebnis der Überprüfung die Unzuverlässigkeit des Beauftragten festzustellen ist.

Erhält die Kommunalaufsichtsbehörde Kenntnis von Tatsachen, die den Verdacht der Korruption im Verantwortungsbereich einer kommunalen Eigen- oder Beteiligungsgesellschaft begründen, teilt sie dies dem ihrer Aufsicht unterliegenden Gesellschafter des Unternehmens mit der Bitte um Stellungnahme mit.

pp. Akteneinsichts- und sonstige Informationsrechte

In den aufsichtsrechtlichen Verwaltungsverfahren der Kommunalaufsichtsbehörden haben beschwerdeführende Teilnehmer am Vergabeverfahren oder sonstige Dritte nicht die Stellung eines Beteiligten; die Kommunalaufsichtsbehörde kann einen Beschwerdeführer insbesondere auch nicht als Beteiligten hinzuziehen (§ 13 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz).

Rechte aus § 29 Verwaltungsverfahrensgesetz stehen deshalb nur den beteiligten Gemeinden und Gemeindeverbänden zu sowie deren Beauftragten, soweit die Kommunalaufsichtsbehörde diese ausnahmsweise nach § 13 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz als Beteiligte hinzugezogen hat.

Für die Entscheidung darüber, ob einem Antragsteller nach Abschluss des Verfahrens Teile der Akten zugänglich gemacht oder Auskünfte aus der Akte erteilt werden können, ist dabei insbesondere die Bestimmung in § 97 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in Verbindung mit den Vorschriften der Verdingungsordnungen über die Geheimhaltung von Informationen aus dem Vergabeverfahren (z. B. § 22 Nr. 7 und 8 sowie § 24 Nr. 1 Abs. 2 der Verdingungsordnung für Bauleistungen/Teil A (VOB/A); § 22 Nr. 5 und 6 sowie § 24 Nr. 3 der Verdingungsordnung für Leistungen (ausgenommen Bauleistungen)/ Teil A (VOL/A)) zu berücksichtigen.

Für einen Zugang zu Informationen aus den beigezogenen Akten des Vergabeverfahrens sind die Antragsteller an die Vergabestelle zu verweisen (§§ 27, 27a der Verdingungsordnung für Leistungen/Teil A (VOB/A); §§ 27, 27a der Verdingungsordnung für Leistungen (ausgenommen Bauleistungen)/Teil A (VOL/A); § 17 der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF)).

Ist ein Nachprüfungsverfahren nach § 107 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen eingeleitet worden, bestimmt sich die Akteneinsicht in die verfahrensgegenständlichen Unterlagen für die am Nachprüfungsverfahren Beteiligten abschließend nach § 111 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen.

qq. Organisation

Die Kommunalaufsichtsbehörden sind als solche nicht Nachprüfungsstelle (Vergabeprüfstelle) im Sinne der Verdingungsordnungen; sie dürfen ergänzende Organisationsbezeichnungen wie „Nachprüfungsstelle", „Vergabeprüfstelle" oder ähnliche Bezeichnungen nicht führen.

Für die Zwecke der Geschäftsverteilung und einer Abgrenzung von Zuständigkeiten innerhalb der Kommunalaufsichtsbehörde ist ggf. der Begriff „öffentliches Auftragswesen" zur Bestimmung der Aufgabe zu verwenden.

Die Ausübung der Kommunalaufsicht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ist organisatorisch und personell sowohl von den Tätigkeiten im Prüfungswesen zu trennen als auch von der Tätigkeit der für die überörtliche Prüfung zuständigen Rechnungsprüfungsbehörden. Die Rechnungsprüfungsämter dürfen mit der Ausübung von Kommunalaufsicht nicht beauftragt werden.

2. VOB-Stellen

In den vergangenen Jahren sind in allen Ländern Anlauf- und Beratungsstellen für VOB-Fragen eingerichtet worden. Diese haben die Funktion, Kommunen und Bewerbern bei der Vorbereitung von Ausschreibungen und im Vergabeverfahren im Rahmen öffentlicher Bauaufträge zu beraten.

Konkret sind die Aufgaben der VOB-Stelle folgende: Anlauf- und Koordinierungsstelle für Fragen der Ausschreibung und Vergabe von Bauleistungen nach VOB/A oberhalb und unterhalb des EU-Schwellenwertes, Nachprüfungsstelle für Ausschreibung und Vergabe von Bauleistungen nach VOB/A unterhalb des Schwellenwertes und Beratungsstelle für Architekten- und Ingenieurleistungen nach VOF und HOAI.

Anspruch auf Einschreiten der VOB Stelle besteht nicht.

3. Gegendarstellung

Die Gegendarstellung kann als nicht förmliche Beschwerdemöglichkeit von jedem Unternehmer jederzeit gegenüber der Vergabestelle erhoben werden. Mit der Gegenvorstellung kann der Bieter gegen alle Entscheidungen der Vergabestelle innerhalb des Vergabeverfahrens vorgehen.

Er kann erreichen, dass die Vergabestelle ihr Verhalten nochmals auf seine Rechtmäßigkeit oder Zweckmäßigkeit überprüft. Die Gegenvorstellung ist an keine Frist oder Form gebunden und kann auch neben einem förmlichen Rechtsbehelf erhoben werden. Die Gegenvorstellung entfaltet jedoch nur eingeschränkte Rechtswirkungen. So hat sie keinen Suspensiv- oder Devolutiveffekt.

Der Fortgang des Vergabeverfahrens kann damit deshalb nicht verhindert werden. Letztlich ist die Vergabestelle also nicht dazu verpflichtet, die von ihr getroffenen Maßnahmen oder Entscheidungen abzuändern bzw. zurückzunehmen.

Wird die Vergabestelle jedoch darauf aufmerksam gemacht, dass der Bieter möglicherweise auch andere Rechtsbehelfe ergreift, kann sie sich u. U. dazu veranlasst fühlen, schon aufgrund der Gegenvorstellung entsprechende Maßnahmen zu ergreifen.

4. Verfahren vor den Gerichten

a. Verwaltungsgericht

Aufgrund der Tatsache, dass im deutschen Recht ein einmal geschlossener Vertrag nicht mehr aufgehoben werden kann, müssen Bieter zur Unterbindung der Zuschlagserteilung einen öffentlich- rechtlichen Unterlassungsanspruch im Wege des einstweiligen verwaltungsrechtlichen Rechtsschutzes geltend machen.

Da Unterlassungsansprüche allenfalls mit der allgemeinen Leistungsklage zu verfolgen sind, müsste prozessual eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO beantragt werden. Unterhalb der Schwellenwerte können jedoch Unterlassungsansprüche nicht durchgesetzt werden.

Dies wurde in einer neuen Entscheidung des Verwaltungsgerichtes Gelsenkirchen, in Anlehnung an die aktuelle Entscheidung des OLG Stuttgart, so entschieden. Die bereits in den Entscheidungen des OLG Stuttgart und des Saarländischen OLG Schleswig gefestigte Rechtsprechung der Zivilgerichte, dass ein Primärrechtsschutz nach dem Willen des Gesetzgebers für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte nicht gegeben ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 11.04.2002 – 2 U 240/01; OLG Saarland, Beschluss vom 29.04.2003 – 5 Verg 4/02), wurde nunmehr auch durch das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen für den Primärrechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten bestätigt (VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15.10.2004 – 12 L 2120/04).

Das VG Gelsenkirchen stützt sich dabei auf die Gesetzesbegründung des GWB sowie die Systematik des vierten Abschnitts des GWB. Gemäß § 102 GWB unterliegt die Nachprüfung der Vergabe, unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden und etwaigen nach § 103 GWB eingerichteten Vergabeprüfstellen, den Vergabekammern.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammern ist die sofortige Beschwerde an das zuständige OLG statthaft (§ 116 Abs. 3 GWB).

Dieser „Vergaberechtsweg" schließt für den Primärrechtsschutz nach der ausdrücklichen Regelung in § 104 Abs. 2 GWB die Anrufung anderer Gerichte aus. Für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bleibt die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte allerdings unberührt (§ 104 Abs. 2 Satz 2 GWB). Schon aus den Regelungen der 97 ff. GWB ist abzuleiten, dass für Auftragswerte unterhalb der Schwellenwerte ein (Primär)- Rechtschutz nicht eingeräumt wird.

Dies wird bestätigt durch die Rechtslage vor Ergehen des Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 26. August 1998, durch welches der vierte Teil des GWB (§§ 97 ff.) mit Wirkung vom 1. Januar 1999 in dieses Gesetz eingefügt worden ist (BGBl. I 1998, S. 2546).

Bis dahin richtete sich das Verfahren zur Überprüfung von Vergabeverfahren nach den §§ 57a bis c des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG). Mit dem dort geregelten rein verwaltungsorientierten Überprüfungssystem wollte der Gesetzgeber – wie den Materialien zu entnehmen ist – grundsätzlich keine individuellen einklagbaren Rechtsansprüche der Bieter entstehen lassen.

Es hieß lediglich in § 57 b Abs. 6 HGrG, dass die Regelungen über die vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machenden Schadensersatzansprüche bei Verstößen gegen Vergabevorschriften unberührt blieben.

Lediglich im Hinblick auf einschlägige EG- Vergaberichtlinien wurde unter dem Gesichtspunkt der europarechtskonformen Umsetzung dieser Richtlinien für Auftragsvergaben oberhalb der EG- Schwellenwerte ein Primärrechtsschutz vor den Zivilgerichten – ausnahmsweise – für denkbar erachtet.

Daraus folgt, dass jedenfalls in den Fällen, in denen diese qualifizierende Voraussetzung nicht gegeben war, der unterliegende Bieter auf – keinen Rechtsweg eröffnende – Prüfungsersuchen etwa bei der Rechtsaufsichtsbehörde und auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bei den ordentlichen Gerichten beschränkt war.

Durch Einführung des Vergaberechtsänderungsgesetzes hat sich hieran nichts geändert. Vielmehr ist nunmehr durch die Regelungen im GWB eindeutig geklärt, dass selbst bei Auftragswerten oberhalb des europarechtlichen Schwellenwertes Unterlassungsklagen nicht möglich sind.

Dies gilt dann erst recht bei Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte bzw. auch für Auftragsvergaben, die dem Anwendungsbereich des GWB gem. § 100 Abs. 2 GWB entzogen sind.

b. Ordentliche Gerichte

Zwar besteht auch unterhalb der Schwellenwerte grundsätzlich die Möglichkeit, vorläufigen Rechtsschutz vor den ordentlichen Gerichten zur Verhinderung der Zuschlagserteilung in Anspruch zu nehmen.

Die hierfür erforderlichen subjektiven Rechte können dem geltenden Recht jedoch nur vereinzelt entnommen werden. Die Möglichkeiten in ein laufendes Vergabeverfahren einzugreifen, um die Zuschlagserteilung zu verhindern, sind also sehr beschränkt.

Die Begründung des Regierungsentwurfs für das Vergaberechtsänderungsgesetz (BT- Drs.13/9340) setzt sich an verschiedenen Stellen mit der Frage einer Beschränkung des Anwendungsbereichs von §§ 97 ff. GWB auf Aufträge oberhalb der EG- Schwellenwerte auseinander. In der Begründung zu § 109 des Entwurfs – jetzt § 100 GWB – heißt es: „Die Vergaberegeln gelten nur für Vergaben oberhalb der in den EG- Richtlinien festgesetzten Auftragswerte (Schwellenwerte ... Das auf dem EG-Richtlinienrecht beruhende Rechtsschutzverfahren kann ... wegen der Vielzahl der Fälle nicht auf die Aufträge unterhalb der Schwellen ausgedehnt werden" (BTDrs. 13/9340, S. 15).

Dem Entwurf beigefügt ist ein Gutachten von Professor Dr. Hailbronner zu den Möglichkeiten einer Begrenzung gerichtlichen Rechtsschutzes auf die Beachtung EG-rechtlicher Vergaberegeln (BT-Drs.13/9340, S. 25 f.).

Die Materialien lassen deshalb nur den Schluss zu, dass der Gesetzgeber selbst verbindlich die Entscheidung treffen wollte und getroffen hat, die Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB auf Aufträge zu beschränken, die die EG-rechtlichen Schwellenwerte erreichen oder überschreiten.

§ 127 Nr. 1 GWB muss deshalb dahin ausgelegt werden, dass der Verordnungsgeber ausschließlich dazu ermächtigt ist, die EG-rechtlichen Schwellenwerte eins zu eins oder allenfalls mit solchen Abweichungen, die – soweit die Schwellenwerte in den Richtlinien in Sonderziehungsrechten ausgedrückt sind – zur Erzielung „runder" Beträge erforderlich sind, in das nationale Recht zu transformieren, aber nicht in eigener Kompetenz eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der §§ 97 ff. GWB auf Aufträge unterhalb der Schwellenwerte vornehmen darf.

Mit diesem Inhalt ist die Verordnungsermächtigung durch Art. 80 Abs. 1 GG gedeckt. Eine wesentliche Erschwernis für die effektive Rechtsverfolgung unterhalb der Schwellenwerte stellt die Tatsache dar, dass der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet ist, die nicht berücksichtigten Bieter vor geplanter Zuschlagserteilung über seine Vergabeentscheidung zu informieren.

Eine Pflicht zur Vorinformation, wie sie § 13 VgV für Vergaben oberhalb der Schwellenwerte vorsieht, existiert hier nicht (Freitag, Vergaberechtsschutz unterhalb der europäischen Schwellenwerte, NZBau 2002, 204).

aa. § 1 UWG oder §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog

Teilweise wird von der Rechtsprechung ein Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruch aus § 1 UWG oder §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog angenommen. Grundsätzlich schützt § 1 UWG einzelne Unternehmen vor unlauterem Wettbewerb.

Gemäß § 1 UWG kann derjenige, der im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, auf Unterlassung oder Schadensersatz in Anspruch genommen werden.

Beteiligt sich die öffentliche Hand am Wirtschaftsleben, gelten die Normen des allgemeinen Privat- und Wettbewerbsrechts grundsätzlich auch für sie, sofern keine öffentlich-rechtlichen Sonderregelungen gelten (Piper, GRUR 86 574 (575)). Damit ist § 1 UWG ein Schutzgesetz im Sinne der § 823 Abs. 2 BGB. Voraussetzung ist lediglich ein Handeln im „geschäftlichen Verkehr" und „zu Zwecken des Wettbewerbs".

Ein „Handeln im geschäftlichen Verkehr" liegt stets vor, wenn die öffentliche Hand erwerbswirtschaftliche Zwecke mit Mitteln des Privatrechts verfolgt (BGH, Urteil vom 26.05.1961 – I ZR 177/60 – Blockeis I –; BGH, sowie 12.02.1965 – Ib ZR 42/63 – Blockeis II –; und 26.04.1974 – IZR 8/73– Schilderverkauf–).

Die Nachfragetätigkeit erfüllt dieses Tatbestandsmerkmal allerdings nur dann, wenn die nachgefragten Güter für einen weiteren Umsatz bestimmt sind oder wenn die Beschaffung zu dem Zweck erfolgt, die Geschäftstätigkeit zu fördern (Köhler/Piper, Kommentar zum GWB, 3. Auflage, § 1 Rn. 545).

Die öffentliche Hand handelt „zu Zwecken des Wettbewerbs", wenn das Verhalten geeignet ist, den eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen zu begünstigen und der Handelnde eine entsprechende Absicht hat, die nicht völlig hinter anderen Beweggründen zurücktritt (BGH WRP 93, 106 (107) – EWG Baumusterprüfung; GRUR 93, 917 (919) – Abrechnungssoftware für Zahnärzte–).

Soweit sich die öffentliche Hand rein erwerbswirtschaftlich betätigt, besteht eine tatsächliche Vermutung für ein Handeln zu Wettbewerbszwecken wie bei anderen Gewerbetreibenden auch (BGH GRUR 90, 463 (464)).

Handelt die öffentliche Hand zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und somit hoheitlich, ist ein Handeln zu Wettbewerbszwecken nicht ohne weiteres zu bejahen. Vielmehr ist allgemein davon auszugehen, dass die öffentliche Hand insoweit lediglich ihre öffentliche Aufgabe erfüllen will.

Doch schließen sich im Einzelfall die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und die Wettbewerbsabsicht nicht aus (BGH GRUR 90, 611 (613) – Werbung im Programm –; OLG Stuttgart NJWE – WettbR 99, 3 (4)).

Vielmehr ist eine Einzelfallprüfung erforderlich, ob gleichzeitig eine Wettbewerbsabsicht vorliegt oder ob diese als völlig nebensächlich hinter anderen Beweggründen zurücktritt (GBHZ 19, 611 (613) – Bad Ems; BGH GRUR 74, 733 (734) – Schilderverkauf –; GRUR 88, 38 (39) – Leichenaufbewahrung –; GRUR 90, 609 (613) – Werbung im Programm–).

Grundsätzlich ist festzuhalten, dass es der öffentlichen Hand bei Beschaffungsvorgängen lediglich darum geht, Eigenbedarf möglichst günstig einzukaufen. Eine Wettbewerbsabsicht ist nicht zu vermuten und in der Regel auch zu verneinen, da der öffentliche Auftraggeber dabei nicht erwerbswirtschaftlich handelt (BGH GRUR 1990, 463 – Firmenrufnummer –; OLG Stuttgart, Urteil vom 11.04.2002 – 2 U 240/01).

Bei Handlungen außerhalb eines erwerbswirtschaftlichen Tätigkeitsbereichs besteht keine Vermutung für eine Wettbewerbsförderungsabsicht, soweit sich der öffentliche Auftraggeber darauf beschränkt, die im öffentlichen Interesse übertragenen Aufgaben gewissenhaft und sachlich wahrzunehmen (BGH, GRUR 1990, 463).

Eine Wettbewerbsförderungsabsicht kann jedoch vorliegen, wenn es der öffentlichen Hand darum geht, einen bestimmten Anbieter zu berücksichtigen bzw. zu benachteiligen, denn damit fördert sie bewusst den Wettbewerb des einen Bieters zu Lasten des anderen (OLG Stuttgart, Urteil vom 11.04.2002 – 2 U 240/01).

Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Handlung des öffentlichen Auftraggebers dazu beiträgt, den Anbieterwettbewerb gesetzeswidrig zu beeinflussen (BGH GRUR 91, 769 (770) – Honoraranfrage – (Honoraranfrage mit dem Ziel der gesetzeswidrigen Preisunterbietung)).

Das OLG Stuttgart stellt in seiner Entscheidung fest, dass ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG oder §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog nur dann in Betracht gezogen werden könne, wenn feststünde oder glaubhaft gemacht würde, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe vorsätzlich das Recht breche oder sonst in unredlicher Absicht oder willkürlich vorzugehen drohe (OLG Stuttgart, Urteil vom 11.04.2002 – 2 U 240/01; OLG Hamm, NJWE-WettbR 2000,69).

Konkret lag der Entscheidung des OLG Stuttgart folgender Sachverhalt zugrunde: Der öffentliche Auftraggeber schrieb Sanierungsarbeiten einer Weinbergmauer aus. Diese sollte durch horizontal in den Boden einzubringende Bodennägel gesichert werden.

Nebenangebote waren zulässig, woraufhin ein Bieter ein Nebenangebot einreichte, welches vorsah, dass die Mauerkrone an einem auf Pfählen gelagerten Stahlbetonlängsbalken verankert werden sollte. Dieses Ergebnis war zwar weniger belastbar als das ausgeschriebene System, war jedoch für die Sicherung der Weinbergmauer ebenfalls geeignet und zudem preisgünstiger.

Die Vergabestelle beschloss daher den Zuschlag auf das Nebenangebot zu erteilen. Der im Amtsvorschlag preisgünstigste Bieter erwirkte eine einstweilige Verfügung gegen den Zuschlag auf das Nebenangebot des Wettbewerbers.

Die Vergabestelle legte Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung ein: Unterhalb der Schwellenwerte gebe es keinen Rechtsschutz gegen Vergabeentscheidungen. Außerdem sei das Nebenangebot gleichwertig, weil es zur Stabilisierung der Weinbergmauer geeignet sei. Es liege daher im Ermessen der Vergabestelle, welches Angebot beauftragt werde.

Das LG Heilbronn, bei dem der Rechtsstreit anhängig war, bestätigte die einstweilige Verfügung und sprach dem Antragsteller Rechtschutz unterhalb der europäischen Schwellenwerte vor den ordentlichen Gerichten zu, da die Verdingungsordnungen wertbezogene Normen seien, so dass jeder Vergabefehler einen Unterlassungsanspruch begründen könne; zusätzliche Kriterien der Sittenwidrigkeit oder die Förderung des fremden Wettbewerbs seien nicht notwendig (LG Heilbronn, Urteil vom 19.11.2001 – 22 O 294/01; sich berufend auf LG Meinigen, Beschluss vom 07.07.2000 – HKO 104/00).

In der nächsten Instanz lehnte das OLG Stuttgart hingegen den Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte kategorisch ab und hob das Urteil des LG Heilbronn auf (OLG Stuttgart, Urteil vom 11.04.2002 – 2 U 240/01).

Weitere Gerichte entschieden in Fragen des Rechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte anders als das OLG Stuttgart. So urteilte das LG Hamburg, dass jeder Verstoß gegen das Vergaberecht zu einem Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG führe, weil die Vorschriften der VOL/A wertbezogene Vorschriften seinen, so dass allein schon ihre Verletzung das Sittenwidrigkeitsurteil im Sinne von § 1 UWG begründe (LG Hamburg, Urteil vom 28.10.1998 – 406 O 169/98).

Im konkreten Fall sah es das Landgericht als erwiesen an, dass der öffentliche Auftraggeber gegen den Grundsatz der produktneutralen Vergabe des § 8 Nr. 3 Abs. 3 und 4 VOL/A verstoßen habe, indem er ein bestimmtes Prüfverfahren eines Wettbewerbers vorgeschrieben habe, obwohl diesbezüglich europäische Normen existierten.

Da die Normen der VOL/A den Wettbewerb als Institution schützten, bedürfe es keiner weiteren Unlauterkeitskriterien, um einen sittenwidrigen Wettbewerb im Sinne des § 1 UWG anzunehmen.

Das OLG Düsseldorf kommt in seiner Entscheidung zu einer differenzierteren Ansicht: Entscheidend sei nicht der Vergaberechtsverstoß an sich, vielmehr komme es auf die konkret verletzte Bestimmung der Verdingungsordnung an.

Die verletzte Vergaberechtsbestimmung müsse gerade dem Willkürverbot entgegenwirken, in dem sie die Chancengleichheit der Wettbewerber bei der Beteiligung am Wettbewerb sowie die Gleichbehandlung beim Zuschlag normiere (OLG Düsseldorf, WuW/E, Verg 1998, 197ff.).

Damit können Unterlassungsansprüche auf § 1 UWG gestützt werden, wenn zu der Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs die Wettbewerbsförderungsabsicht hinzutritt, welche das Vorgehen des öffentlichen Auftraggebers wettbewerbswidrig macht.

Bei der Beurteilung des Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers sind die wettbewerbliche Ausgangslage, der Anlass und Zweck des Handelns, die Begleitumstände und die Auswirkungen auf den Leitungswettbewerb zu berücksichtigen (BGH GRUR 82, 425 (420)).

bb. Ansprüche aus dem GWB

Auch auf Vergaben unterhalb der Schwellenwerte ist das allgemeine Kartellrecht anwendbar. Bewerber und Bieter können daher über § 33 GWB in Verbindung mit einer Regelung des GWB als Schutzgesetz Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche geltend machen (Für wettbewerbliche Unterlassungsansprüche aus § 33 GWB sind die Zivilgerichte zuständig.).

Verfügt der öffentliche Auftraggeber bspw. über eine marktbeherrschende oder marktmächtige Position, ist eine Berufung auf das wettbewerbsrechtliche Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 und 2 GWB möglich (OLG Düsseldorf, NJW 1981, 585; Dreher, NZBau 2002, 419 (427)).

In der Regel fehlt es jedoch an einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung des öffentlichen Auftraggebers, wenn dieser lediglich im Zuge von Vergabeverfahren als Nachfrager am Markt auftritt (OLG Stuttgart, Urteil vom 11.04.2002 – 2 U 240/01).

cc. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. VOB/A bzw. VOL/A und § 1004 analog BGB

Teilweise wird ein Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. VOB/A bzw. VOL/A und § 1004 analog BGB erwogen.

§ 1004 BGB schützt zwar unmittelbar nur das Eigentum, doch sichert die Rechtsprechung wegen des ähnlichen Schutzes anderer absoluter Rechte auch alle durch § 823 Abs. 2 BGB deliktisch geschützte Rechtsgüter entsprechend § 1004 BGB.

Der Unterlassungsanspruch ist als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung im BGB zwar nicht erwähnt, wird allerdings in verschiedenen anderen Rechtsvorschriften genannt. In der Fortbildung dieses allgemeinen Rechtsgedankens hat die Rechtsprechung die Unterlassungsklage für eine Vielzahl weiterer Tatbestände und auch für § 823 Abs. 2 BGB zugelassen (Dreher, NZBau, 419 (426)).

Schutzgesetze im Sinne dieser Vorschriften sind Normen, welche den Schutz eines anderen bezwecken, wenn sie gerade dazu dienen soll, den einzelnen gegen die Verletzung eines Rechtsguts zu schützen.

Dabei kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf den Inhalt und Zweck des Gesetzes nach der Intention des Gesetzgebers an (BGH ZIP 91,1597). Die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs muss erkennbar vom Gesetz erstrebt sein (BGHZ 46, 23ff.).

Dass den Verdingungsordnungen oberhalb der Schwellenwerte Gesetzesqualität zukommt, wird durch den Verweis in § 6 VgV klargestellt. Für den Bereich unterhalb der Schwellenwerte fehlt ein derartiger Verweis, so dass es bei der Qualität einer reinen internen Verwaltungsvorschrift bzw. einer bloß innerdienstlich wirkenden Verwaltungsanweisung bleibt (BGH NJW 1997, 61; BGH NJW 1992, 827).

Der öffentliche Auftraggeber ist damit lediglich kraft Vertrags oder vorvertraglicher Verpflichtung an die Verdingungsverordnungen gebunden (BGH, Urteil vom 21.11.1991 – VII ZR 203/90; OLG Stuttgart, Urteil vom 11.04.2002 – 2 U 240/01).

Das OLG Stuttgart stellt in seiner Entscheidung klar, dass die Aussage des BGH, der VOB käme unterhalb der Schwellenwerte „Rechtssatzqualität" zu (BGH, Urteil vom 09.08.1998 – X ZR 48/97), nur so verstanden werden könne, dass sich der öffentliche Auftraggeber durch den Akt der Ausschreibung den Bietern gegenüber verpflichte, die Spielregeln der VOB/A einzuhalten (OLG Stuttgart, Urteil vom 11.04.2002 – 2 U 240/01; Motze/Pietzcker/Prieß/ Gröning, VOB/A, Syst IV Rn 107).

Da die Normenqualität der Verdingungsverordnungen in ständiger Rechtsprechung verneint wird, können die Vorschriften auch kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sein, womit Unterlassungsansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. VOB/A bzw. VOL/A und § 1004 analog BGB ausscheiden. Ein Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. VOB/A bzw. VOL/A und § 1004 analog BGB ist damit nicht gegeben.

dd. Fazit

Die vor den ordentlichen Gerichten möglichen Handlungen sind auf die zivilrechtlichen Ansprüche reduziert, die auch unter privaten Geschäftspartner bestehen können. Es gelten die zivilrechtlichen und zivilprozessualen Regeln, die auch sonst greifen, wenn ein Vertrag zwischen privaten Marktteilnehmern streitig wird.

In Betracht kommen neben dem Rechtsschutz gegen einen bevorstehenden Zuschlag auch Schadensersatzansprüche aus Vertrag oder vorvertraglicher Obliegenheit im Wege der culpa in contrahendo. Die deliktischen Schadensersatzregelungen können nur in besonderen Ausnahmefällen durchgreifen.

Im Fall von § 823 Abs. 1 BGB kann in Ausnahmefällen ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorliegen. Ein Schadensersatzanspruch kann regelmäßig nicht auf § 823 Abs. 2 BGB gestützt werden, weil die Vergabevorschriften keine Schutzgesetze enthalten.

Ein Schadensersatz aus culpa in contrahendo kann jedoch gegeben sein, da sich zwischen dem Auftragnehmer und dem Bieter ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis gebildet hat. Danach können Bieter darauf vertrauen, dass der Auftraggeber die Vergaberegeln einhält.

Auch wenn sie keinen Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen haben, können sie doch von dem potenziellen Vertragspartner erwarten, dass er sich nach ihnen richtet. Das bedeutet, dass ein schuldhaft begangener Verstoß gegen die Obliegenheiten der Verdingungsordnungen zu einem Anspruch auf Schadensersatz aus culpa in contrahendo führt.

Im Normalfall bezieht sich der Anspruch dann auf das sog. negative Interesse. Auch die Berufung auf die europarechtlichen Grundfreiheiten bei nicht rein innerstaatlichen Sachverhalten oder die Selbstbindung der Verwaltung wird nur in wenigen Einzelfällen zum Erfolg führen können.

c. Verfassungsmäßigkeit der Ungleichbehandlung

Bei Vergabeverfahren unterhalb der europäischen Schwellenwerte steht damit dem Bieter kein effektiver Rechtsschutz zur Verfügung. Effektiver Rechtsschutz bedeutet, dass umfassende und eindeutige Rechtschutzmöglichkeiten zur Verfügung stehen, was klare Maßstäbe für Einleitung, Durchführung und Beendigung des Verfahrens voraussetzt.

Dieser Rechtsschutz ist für Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte aber gerade nicht gegeben.

aa. Art. 3 Abs. 1 GG

Es stellt sich die Frage, ob die Gewährung eines effektiven Rechtschutzes oberhalb der Schwellenwerte und die Verweigerung eines Primärrechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte gegen den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verstößt.

Eine positive Feststellung eines Verstoßes könnte zu der Erzwingung eines Vergaberechtsschutzes auch unterhalb der Schwellenwerte führen. Bisher ist gerichtlich nicht darüber befunden worden, ob die Versagung des Vergaberechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte verfassungskonform ist.

Für den EuGH ist dies keine Frage des Gemeinschaftsrechts, sondern eine des jeweiligen nationalen Rechts (EuGH, Slg. 1994 I, 2715).

Die Zweiteilung des Vergaberechtsschutzes oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte basiert auf der innerstaatlichen Umsetzung sekundären Gemeinschaftsrechts (Rechtsmittel-Richtlinie (89/665/EWG) zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge vom 21.12.1989; geändert durch die Richtlinie 92/50/EWG vom 18.06.1992 und die Sektorenrechtsmittel-Richtlinie (92/13/EWG) zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften für die Auftragsvergabe im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor vom 25.02.1992.).

Der deutsche Gesetzgeber hat die geforderten Rechtschutzgarantien lediglich so umgesetzt, wie dies die Richtlinien forderten; nämlich oberhalb der Schwellenwerte. Unterhalb dieser beließ er es bei der bisherigen haushaltsrechtlichen Lösung.

Grundsätzlich darf der Gesetzgeber gemäß Art. 3 Abs. 1 GG Gleiches nicht ungleich behandeln. Entscheidend ist deshalb, ob diese gesetzgeberische Entscheidung sachlich gerechtfertigt ist (Vgl. Dreher, NZBau 2002, 419 (424)).

Bei Vergaben oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte handelt es sich prinzipiell um vergleichbare Sachverhalte, der Gesetzgeber differenziert bei der Zweiteilung des Rechtsschutzes jedoch nicht zwischen Personengruppen sondern zwischen verschiedenen Auftragsvolumen (Dreher, a. a. O., (425)).

Der Gesetzgeber rechtfertigt die Differenzierung mit der übermäßigen Justizbelastung und der Verzögerung der Vergabeverfahren, wenn der Rechtsschutz weitgehend auch auf den Bereich unterhalb der Schwellenwerte ausgedehnt würde (Begründung des Regierungsentwurfs VgRÄG BT-Dr 13/9340, S. 15).

Die Gewährung eines Primärrechtsschutzes bedeutet immer eine Verzögerung des Vergabeverfahrens, die sowohl für den öffentlichen Auftraggeber als für denjenigen Bieter, der den Zuschlag erhalten soll, eine Belastung darstellt, wenn der Nachprüfungsantrag im Ergebnis unbegründet ist.

Diese Verzögerungen sind um so eher hinnehmbar, je größer das Auftragsvolumen und damit das Interesse der übergangenen Bieter an dem Auftrag ist.

Letztere sind umgekehrt bei einem Ausschluss des Primärrechtsschutzes nicht rechtlos gestellt, sondern genießen bei Verstößen gegen die Vergabevorschriften jedenfalls Sekundärrechtsschutz in Form von Schadensersatzansprüchen, insbesondere wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.

Objektive Kriterien dafür, von welchem Auftragswert an allgemein Primärrechtsschutz geboten ist, gibt es nicht. Auch eine Bagatellgrenze lässt sich nicht für alle Vergabeverfahren oder alle Unternehmer abstrakt bestimmen.

Da die Festlegung maßgeblicher Werte letztlich immer willkürlich ist, sind die vorgegebenen Schwellenwerte als plausibler Grund für eine Unterscheidung der beiden Sachverhalte anzusehen (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.04.2003 – 5 Verg 4/02).

Darüber hinaus steht dem Gesetzgeber die Gestaltungsfreiheit zu, bei der unterschiedlichen Regelung von Sachverhalten auch Praktikabilitätserwägungen einzubeziehen (Dreher, NZBau 2002, 419 (425); OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.04.2003 – 5 Verg 4/02).

Im Ergebnis lehnen die deutschen Gerichte es deshalb ab, ein dem Nachprüfungsverfahren vergleichbaren Rechtsschutz gemäß §§ 97 ff GWB unter Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG auch unterhalb der Schwellenwerte zu gewähren (OLG Stuttgart, Urteil vom 11.04.2002 – 2 U 240/01).

Art. 3 Abs. 1 GG würde andernfalls eine zu weitergehende Funktion erhalten, nämlich diejenige eines Harmonisierungshebels im Hinblick auf das jeweilige Niveau gemeinschaftsrechtlich zwingende Vorgaben (Dreher, a.a. O., (424)).

Auch für das Verhältnis verschiedener innerstaatlicher Gesetzgeber gilt, dass die Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG ausgeschlossen ist. Dieser Grundsatz ist auf das Verhältnis zwischen innerstaatlicher Gesetzgebung und Gemeinschaftsgesetzgebung zu übertragen (BGH JZ 1996, 1022 (1024 f); VG Mannheim NJW 1996, 72 (74)).

Auch der BGH schließt eine Berufung auf den Gleichheitssatz aus, wenn das nationale Recht einen Sachverhalt anders regelt als sekundäres Gemeinschaftsrecht, weil die Ungleichbehandlung Folge unterschiedlicher Rechtssetzungskompetenz sei, die bei dem gegenwärtigen Stand der Harmonisierung des Rechts in den europäischen Mitgliedstaaten hingenommen werden müsse (BGH Beschluss vom 24.10.1995 – KVR 17/94).

In der Rechtslehre wird die Vereinbarkeit der Schwellenwerte mit Art. 3 GG teilweise jedenfalls bezweifelt (vgl. Malmendier, DVBl. 2000, 963 (968); Binder, ZZP 2000, 195 (213 ff.)).

In diesem Zusammenhang wird immer wieder auf die Entscheidung des Österreichischen Verfassungsgerichtshofs vom 30.November 2000 verwiesen, in welcher dieser die den Regelungen des GWB vergleichbare Differenzierung im nationalen österreichischen Recht nicht für gerechtfertigt hielt.

Der Verfassungsgerichtshof sah in der Zweiteilung des Rechtsschutzes einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz und erklärte die Regelungen für verfassungswidrig (ÖVerfGH, Entscheidung vom 30.11.2000 – 110, 111/99).

Daraufhin wurde das österreichische Vergabegesetz überarbeitet und ein effektiver Rechtsschutz, wenn auch nicht dem oberhalb der Schwellenwerte gleichwertig, eingeführt.

Das OLG Stuttgart, welches einen Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte kategorisch ablehnt, merkt zu dieser Entscheidung kritisch an, dass der Verfassungsgerichtshof bei seiner Entscheidung übersehen habe, dass die Anwendung des Gleichheitssatzes im Verhältnis innerstaatliche Gesetzgebung und Gemeinschaftsgesetzgebung bewirke, dass eine Rechtsangleichung erzwungen würde, für welche die Europäische Gemeinschaft keine Kompetenz habe (OLG Stuttgart, Urteil vom 11.04.2002 – 2 U 420/01).

Damit stellt der schwellenwertabhängige Rechtsschutz keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar. Ein dem Vergabenachprüfungsverfahren ähnlicher Rechtsschutz gemäß §§ 97 ff. GWB kann folglich nicht unter Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG eingefordert werden (BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006 - 1 BvR 1160/03).

bb. Art. 19 Abs. 4 GG

Denkbar ist daneben die Einforderung eines Vergaberechtsschutzes gestützt auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Nach dieser Vorschrift ist jedem der Rechtsweg eröffnet, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird.

Ein Rückgriff auf Art. 19 Abs. 4 GG setzt voraus, dass der Bieter oder Bewerber bei Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte subjektive Rechte hat, die verletzt werden können (Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, GG Art. 19 Abs. IV Rn 11).

In dem vom OLG Saarbrücken entschiedenen Fall, nahm eine Bieterin unterhalb der Schwellenwerte Vergaberechtsschutz in Anspruch. Ihr Angebot lag nach der Submission mit ihrem Haupt- und ihrem Nebenangebot an erster Rangstelle. Später wurden beide Angebote aus formalen Gründen ausgeschlossen.

Die Bieterin rügte unter anderem die Verfassungswidrigkeit des schwellenwertabhängigen Vergaberechtsschutzes, insbesondere die mangelnde Verfassungskonformität der Regelungen der §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB und § 2 Nr. 4 VgV, im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG.

Das Nachprüfungsverfahren blieb insgesamt erfolglos. Das Gericht führt aus, dass eine Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG ausscheide, weil die Vorschrift ein subjektives Recht voraussetze, der Antragsstellerin jedoch nach § 97 Abs. 7 GWB ein solches subjektives Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften unterhalb der Schwellenwerte gerade nicht zustehe.

Die Vergabeordnungen haben unterhalb der Schwellenwerte schon nicht die Qualität von Rechtsnormen und können daher solche Rechtspositionen nicht begründen. Die von der Antragstellerin gerügte Unvereinbarkeit der § 100 Abs. 1, § 127 Nr. 1 GWB, § 2 VgV mit Art. 19 Abs. 4 GG führe jedenfalls nicht zur Zulässigkeit des von ihr beantragten Nachprüfungsverfahrens (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.04.2003 – 5 Verg 4/02).

Für Aufträge mit einem geringeren Auftragsvolumen hat der Gesetzgeber bewusst von der Schaffung eines subjektiven Rechts auf Einhaltung der Vergaberegeln abgesehen (Begründung des Regierungsentwurfs VgRÄG BT-Dr 13/9340, S. 15).

Subjektive Rechte werden auch nicht dadurch begründet, dass der öffentliche Auftraggeber nach Maßgabe der Verdingungsordnung ausschreibt.

Die Verdingungsverordnungen können deshalb kein subjektives Recht der Antragstellerin begründen, zu dessen Schutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG der Rechtsweg eröffnet sein müsste (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.04.2003 – 5 Verg 4/02).

Ein Vergabenachprüfungsverfahren kann folglich nicht unter Berufung auf Art. 19 Abs. 4 GG für Vergabeverfahren unterhalb der europäischen Schwellenwerte erzwungen werden (BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006 - 1 BvR 1160/03).

cc. Fazit

Dieser Zustand ist besonders bedenklich, da sich rund 90% aller Ausschreibungen unterhalb der europäischen Schwellenwerte abspielen. Nur 10% erreichen die Schwellenwerte und müssen damit europaweit ausgeschrieben werden.

Das bedeutet, dass nur in 10% der Ausschreibungen den Bietern ein effektiver Rechtsschutz gegen Vergabeverstöße der öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung steht.

Der Mittelstand ist von dem geringen Rechtsschutz bei Vergabe unterhalb der Schwellenwerte besonders betroffen, denn soweit es um Aufträge unterhalb der Schwellenwerte geht, kommt in erster Linie die mittelständische Wirtschaft als Auftragnehmerin in Frage (Dreher, in: Immenga/Mästmäcker, Kommentar zum GWB, Vorb. §§ 97ff. Rn. 42).

Unternehmen sind deshalb weiterhin darauf angewiesen, extrem wachsam bei öffentlichen Auftragsvergaben unterhalb der europäischen Schwellenwerte zu sein. Mangels Verpflichtung zur Vorinformation (entsprechend § 13 VgV) ist ein Einschreiten von Seiten der Bieter oftmals verspätet, so dass eine Überprüfung der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers vor Zuschlagserteilung nicht mehr möglich ist.

Die Effektivität des bisher bestehenden Rechtsschutzes hängt also entscheidend davon ab, ob das Gesetz dem Bieter eine Anspruchsgrundlage zur Verfügung stellt und ob der Bieter – zufällig – von der beabsichtigten Auftragserteilung erfährt, dass und aus welchen Gründen er nicht den Zuschlag erhalten soll.

III. Das gemeinschaftsrechtliche Rechtsschutzsystem

1. Vertragsverletzungsverfahren

Benachteiligte Bieter können sich im Wege einer Beschwerde an die Europäische Kommission wenden, um die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen den Mitgliedstaat anzuregen (Art. 226 EGV).

Die Beschwerde richtet sich dabei gegen rechtswidrige Entscheidungen oder Maßnahmen des Auftraggebers in einem Vergabeverfahren.

Nach Eingang und Registrierung der Beschwerde wird zunächst ein informelles Verfahren durchgeführt, das sich in der Verwaltungspraxis gebildet hat. Auch ein Vertragsverletzungsverfahren kann nur oberhalb der europäischen Schwellenwerte eingeleitet werden, da die Europäische Union nur für diesen Bereich zuständig ist.

Der EuGH überprüft die Klage auf ihre Zulässigkeit und Begründetheit. Eine der Klage stattgebende Entscheidung ergeht als Feststellungsurteil, worauf der Mitgliedstaat verpflichtet ist, den festgestellten Vergabeverstoß abzustellen. Infolge der nachlassenden Befolgungsmoral der Mitgliedstaaten bestehen neuerdings auch Möglichkeiten, solche Feststellungsurteile mit Zwangsmaßnahmen durchzusetzen (Art. 228 Abs.2 EGV).

Das Vertragsverletzungsverfahren kann einschließlich Vorverfahren bis zu 3 1/4 Jahre dauern. Im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens wird dem betreffenden Mitgliedstaat zunächst auf diplomatischem Wege ein Mahnschreiben („lettre de mise en demeure") übermittelt.

Nach Ablauf der im Mahnschreiben gesetzten Frist zur Äußerung beschließt die Kommission über Fortgang, Aussetzung oder Einstellung des Vertragsverletzungsverfahrens.

Bestreitet der Mitgliedstaat den ihm vorgeworfenen Vertragsverstoß mit für die Kommission nicht überzeugenden Argumenten oder lässt er sich zur Sache überhaupt nicht ein, eröffnet die Kommission die zweite Etappe des Vorverfahrens mit der Abgabe einer mit Gründen versehenen Stellungnahme („avis motivé").

Kommt der Mitgliedstaat innerhalb der gesetzten Frist der Aufforderung nicht nach, beschließt die Kommission nach Anhörung der zuständigen Fachdirektion und des juristischen Dienstes über die Anrufung des EuGH.

Das Klageverfahren wird durch Einreichung einer Klageschrift vom EuGH eröffnet, die vom juristischen Dienst der Kommission unter Mitwirkung der zuständigen Fachdirektion erstellt wird. Der Gerichtshof kann in der bei ihm anhängig gemachten Sache auch einstweilige Anordnungen treffen. Gegen die Weigerung der Europäischen Kommission, ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten, gibt es kein Rechtsmittel.

2. Vorabentscheidungsverfahren

Während das zuvor beschriebene Vertragsverletzungsverfahren eine Kontrolle des Verhaltens der Mitgliedstaaten und der Tätigkeit der Gemeinschaftsorgane gewährleisten soll, bezweckt das Vorabentscheidungsverfahren die Kontrolle der Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch die mitgliedstaatlichen Behörden und Gerichte.

Mittels Vorabentscheidungsverfahren soll eine europaweit einheitliche Anwendung der Gemeinschaftsverordnungen sichergestellt werden. Die nationalen Gerichte können deshalb dem EuGH Fragen über die Auslegung des Vertrages und der Handlungen der Gemeinschaftsorgane sowie über die Gültigkeit dieser Handlungen vorlegen.

Teil 5 – Alternativen zum förmlichen Vergaberecht (III)

Inhaltsübersicht

I. Vertragsverlängerungen/ Vertragsänderungen

II. Dienstleistungskonzession

III. Verfahren unterhalb der europäischen Schwellenwerte

 

I. Vertragsverlängerungen/ Vertragsänderungen

1. Vorbemerkung

A priori sei auf Folgendes hingewiesen: In der aktuellen Diskussion um die vergaberechtlich richtige Handhabung der Verlängerung, Veränderung, Umgestaltung usw. von Verträgen wird teilweise der pauschale Eindruck vermittelt, dass jedwede Aktivität öffentlicher Auftraggeber im Zusammenhang mit der Verlängerung oder Veränderung von Verträgen dem Vergaberecht unterliegt und dass Verstöße gegen das – insoweit angeblich in jedem Fall anzuwendende – Vergaberecht zu Unannehmlichkeiten für den öffentlichen Auftraggeber in Gestalt von Nachprüfungsverfahren oder Nichtigkeit von Verträgen führen können. Dies trifft so nicht zu und wird nachfolgend erläutert.

2. Unbefristete Verträge

Für unbefristete Verträge ist nur unter bestimmten Voraussetzungen im Falle der Verlängerung des Vertrags eine Vergaberechtsrelevanz gegeben.

a) Innerhalb des Vertrags angelegte Verlängerung

Für unbefristete Verträge ist aus rein vergaberechtlichen Gründen im Falle der bereits im Vertrag angelegten Verlängerung kein neuer Vertragsschluss, somit auch keine Auftragsvergabe und auch keine Ausschreibung erforderlich, denn das Vergaberecht lässt das Fortlaufen von Verträgen uneingeschränkt zu und zwingt nicht, bestehende Verträge zu beenden, um neue Vergabeverfahren durchzuführen. Die vergaberechtlichen Regelungen zu den Dauerschuldverhältnissen gehen davon aus, dass diese als unbefristete Verträge langfristig fortgeführt werden können.

Das Vergaberecht kennt keine Kündigungspflicht, sondern regelt nur das Verfahren, das bei der Neuvergabe von Aufträgen anzuwenden ist. Aus vergaberechtlichen Gründen ergibt sich demgemäß für die Fortführung der Verträge kein Zwang zur Anwendung des Vergaberechts. Die bloße Nichtkündigung eines Vertrages stellt grundsätzlich keinen vergaberechtlich relevanten Vorgang dar (OLG Celle, Beschluss vom 4.5.2001 – 13 Verg 5/00; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 26.3.2002 – 1 VK 7/02).

b) Abänderungen bestehender Vertragsbeziehungen bei nicht unerheblicher Änderung des Vertragsinhalts

aa) Vergaberechtsprechung

Abänderungen schon bestehender Vertragsbeziehungen unterliegen dann dem Vergaberecht der §§ 97 ff. GWB, wenn die die Abänderung ausmachenden Regelungen in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen bei wertender Betrachtung einer Neuvergabe gleich kommen.

Dies ist anzunehmen, wenn durch die getroffene Vereinbarung der bisherige Vertragsinhalt nicht unerheblich abgeändert wird, also bei Leistungserweiterungen und Laufzeitänderungen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.1.2004 – VII Verg 71/03, Beschluss vom 8.5.2002 – Verg 8-15/01).

Diese wesentliche Änderung steht der ausschreibungspflichtigen Neuvergabe gleich. Die Rechtsprechung hält Änderungen insoweit für wesentlich und damit vergaberelevant als es sich um die Änderung der essentialia negotii, also der wesentlichen Eckpunkte der Vereinbarung, handelt. Dazu gehören Leistung und auch Gegenleistung.

bb) Modifikationen der Laufzeit bestehender Vertragsbeziehungen

Es mag Fälle geben, in denen die spätere Änderung oder Ergänzung eines ausgeschriebenen und durch Zuschlagserteilung bindend konstituierten Vertrages lediglich eine unwesentliche Abweichung gegenüber der ursprünglichen Leistungsbeschreibung darstellt, so dass die Modifizierung nicht als eigenständiger Beschaffungsvorgang zu werten ist, der zur Durchführung eines neuen Ausschreibungsverfahrens nötigt.

Sehen bspw. die Ausschreibungsbedingungen für die Errichtung eines Bauwerks eine zeitliche Befristung vor, mag es vorkommen, dass sich die Ausführung aus projektspezifischen Gründen verzögert.

Verständigen sich die Parteien in solch einem Fall darauf, den Vertrag den Umständen anzupassen und den Leistungszeitraum nachträglich zu verlängern, leiten sie damit nicht automatisch einen erneuten, ausschreibungspflichtigen Beschaffungsvorgang ein.

Ein solcher Fall ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die geschuldete Leistung ihrer Natur nach von vornherein zeitlich begrenzt ist, wie etwa die Herstellung oder Lieferung einer Sache; dann stellt der Zeitpunkt der Fertigstellung eine bloße Modalität der Leistung dar.

Anders verhält es sich aber, wenn mit der Ausschreibung ein Dauerschuldverhältnis in Kraft gesetzt werden soll, in dem eine ihrer Natur nach zeitlich nicht begrenzte Tätigkeit geschuldet ist, wie etwa der Betrieb und die Instandhaltung einer Anlage.

In diesem Fall stellt das Zeitmoment nicht nur eine untergeordnete Modalität der Leistung dar, sondern ist selbst wesentliches Element der geschuldeten Leistung im Sinne einer „Leistung auf Zeit". Wandeln daher die Vertragsparteien ein zunächst zeitlich befristetes Dauerschuldverhältnis in ein unbefristetes um, begründen sie einen eigenständigen Beschaffungsvorgang (OLG Thüringen, Beschluss vom 14.10.2003 – 6 Verg 5/03).

cc) Einvernehmliche Rücknahme einer rechtswirksam erklärten ordentlichen Kündigung

Die einvernehmliche Rücknahme einer rechtswirksam erklärten ordentlichen Kündigung im Auslauf der Kündigungsfrist erfordert zwischen dem Kündigenden und dem Kündigungsempfänger rechtlich eine Einigung über die Aufhebung der Kündigungserklärung und ihrer Wirkungen sowie eine Einigung über die Fortsetzung des Vertrages.

Dies stellt den Abschluss eines Vertrages dar. Die einvernehmliche Aufhebung einer von einer Vertragspartei bereits ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des Vertrages kommt deshalb einer Neuvergabe gleich (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.5.2002 – Verg 8-15/01).

dd) Optionen

In dem Gebrauchmachen von einer – im Vertrag bereits angelegten – Option durch den Auftraggeber oder dem Unterlassen einer Kündigung liegt kein neuer Vertragsabschluss.

Der ursprünglich auf Grund zweier Willenserklärungen zustande gekommene Vertrag wird fortgesetzt. Der Auftraggeber entscheidet sich lediglich, keine wirksame neue Willenserklärung, die Kündigung, auszusprechen. Diese Entscheidung ist vergaberechtlich irrelevant (OLG Celle, Beschluss vom 4.5.2001 – 13 Verg 5/00).

c) Zusammenfassung

Die Verlängerung eines Vertrages ist dann kein ausschreibungspflichtiger Vorgang, wenn sie schon innerhalb des Vertrages angelegt ist und damit keine Vertragsänderung darstellt.

Ein solcher Vertrag ist und bleibt wirksam, vorausgesetzt, der Vertrag ist ursprünglich vergaberechtskonform zustande gekommen und auch aus gebührenrechtlicher Sicht ergeben sich keine Bedenken (aus gebührenrechtlicher Sicht kann sich das Erfordernis, unbefristete Verträge zu kündigen und neu auszuschreiben, nur dann ergeben, wenn der bestehende Vertrag nicht nach den vergaberechtlichen Regeln zustande gekommen ist und die vereinbarten Entgelte nicht marktgerecht sind).

II. Dienstleistungskonzession

Dienstleistungskonzessionen sind Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen, die keine Gegenleistung im Sinne eines festgelegten Entgelts haben, sondern deren Gegenleistung in dem Recht besteht, die zu erbringende Leistung zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten.

Dem Inhalt nach handelt es sich um einen Verwertungsvorgang und nicht um einen entgeltlichen Beschaffungsvorgang des öffentlichen Auftraggebers. Die Dienstleistung wird vom Auftragnehmer kommerziell genutzt.

Das wesentliche Merkmal einer Dienstleistungskonzession ist, dass sie die Übertragung eines Rechts zur Verwertung einer bestimmten Leistung umfasst und dass der Konzessionär das wirtschaftliche Nutzungsrisiko trägt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.1.2004 – VII Verg 71/03, Beschluss vom 26.7.2002 – Verg 22/02; VK Münster, Beschluss vom 28.5.2004 – VK 10/04; OLG Celle, Beschluss vom 5.2.2004 – 13 Verg 26/03; VK Lüneburg, Beschluss vom 12.11.2003 – 203 VgK-27/2003; VK Arnsberg, Beschluss vom 27.10.2003 – VK 2-22/2003).

Nach der Rechtsprechung des EuGH scheidet demzufolge eine Dienstleistungskonzession dann aus, wenn der Konzessionär als Entgelt ausschließlich ein zuvor festgelegtes Entgelt erhält (EuGH, Urteil vom 10.11.1998 – Rs. C-360/96; OLG Celle, Beschluss vom 5.2.2004 – 13 Verg 26/03). Die Gegenleistung muss nicht in einer Geldleistung bestehen. So urteilte das OLG Celle, dass die Übereignung von Altpapiermengen an den Dienstleistungserbringer, die bei der Altpapierentsorgung anfallen, eine Übereignung werthaltiger Sachen darstellen kann (OLG Celle, Beschluss vom 5.2.2004 – 13 Verg-26/03).

Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Vertrag wurde deshalb im Ergebnis nicht als Dienstleistungskonzession behandelt.

Dienstleistungskonzessionen müssen nicht nach den Regeln des Vergaberechts vergeben werden. Der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB geht nicht über denjenigen der europäischen Richtlinien hinaus und diese schließen gerade Dienstleistungskonzessionen von ihrem Anwendungsbereich aus.

Jedoch verlangt der EuGH auch beim Abschluss von Dienstleistungskonzessionen die Einhaltung der Grundregeln des EG-Vertrages, insbesondere das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit.

Zur Verdeutlichung der abstrakten Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession sollen die folgenden Beispiele aus der Rechtsprechung dienen. In allen Fällen nahm die Vergabenachprüfungsbehörde eine Dienstleistungskonzession an:

Der Betrieb einer Spielbank (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 6.5.2002 – 1 VK 18/02; OLG Stuttgart, Beschluss vom 4.11.2002 – 2 Verg 4/02), die Verpachtung des Rechts zur Aufstellung von Großflächenwerbeanlagen (VK Südbayern, Beschluss vom 28.12.2001 – 47-11/01) und die Errichtung von Fahrgastunterständen und werbetechnische Nutzung der Unterstände (VK Lüneburg, Beschluss vom 12.3.2003 – 203-VgK-04/2003).

Auch Aufträge für die Essensversorgung an Kindertagesstätten und Schulen wurden von der Rechtsprechung als Dienstleistungskonzession eingestuft, wenn die übertragene Dienstleistung im öffentlichen Interesse liege, der Staat sich also bei Übertragung dieser Pflichten auf den Dritten von einer Aufgabe entlaste.

Die Gegenleistung darf nicht in einem vorher festgelegten Preis, sondern in dem Recht bestehen, die zu erbringende Leistung zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten. Darüber hinaus muss der Auftragnehmer zum überwiegenden Teil das wirtschaftliche Nutzungsrisiko tragen (VK Brandenburg, Beschluss vom 12.8.2003 – VK 48/03).

1. Informationspflicht bei Vergabe einer Dienstleistungskonzession

Eine entsprechende Anwendung der detaillierten Regeln der DKR und SKR für die Vergabe durch „entgeltliche" Verträge kann nicht verlangt werden, da die Dienstleistungskonzession vom Anwendungsbereich dieser Richtlinien gerade ausgenommen ist. Hier hat der öffentliche Auftraggeber also weitgehende Gestaltungsfreiheit.

Er ist (lediglich) im Ergebnis gehalten, die Konzession unparteiisch, ohne Ansehen der ausländischen Herkunft einzelner Bewerber zu vergeben. Der vom EuGH geforderten Möglichkeit der Nachprüfung, ob dies tatsächlich geschehen ist, muss allerdings zu Effizienz verholfen werden (EuGH, Urteil vom 7.12.2000 – Rs. C-324/98; EWiR 2001, 493; NVwZ 2001, 5; NZBau 2001, 148).

Das bedeutet, dass den Bewerbern ein Anspruch auf Auskunft über das Zustandekommen der Vergabeentscheidung zustehen muss. An einer unmittelbar einschlägigen Rechtsgrundlage dafür fehlt es allerdings ebenso wie hinsichtlich der vorstehend behandelten Ausschreibungspflicht.

Wenn dort an eine entsprechende Anwendung von § 32a Nr. 1 VOB/A gedacht werden kann, dann lässt sich hinsichtlich des Auskunftsanspruchs dafür plädieren, die bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen geltende Informationspflicht aus § 27a VOL/A auf Dienstleistungskonzessionen anzuwenden.

Als Alternative käme ansonsten nur in Betracht, diese Verpflichtung unmittelbar in der Vergabeverordnung festzulegen, was also eine Aktivität des Verordnungsgebers erfordern würde.

Klarstellend ist zu betonen, dass es sich bei dieser Informationspflicht nicht um eine Vorinformation nach dem Muster von § 13 der Vergabeverordnung handelt. Man wird den EuGH insoweit vielmehr – so sehr er hier auch an substanziellen Ausführungen spart – beim in der Telekom-Austria-Entscheidung ausgesprochenen Wort nehmen dürfen.

Da er dort von der Möglichkeit der Nachprüfung spricht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt „wurden" (Imperfekt), dann ist daraus zu folgern, dass nur eine nachträgliche Überprüfbarkeit verlangt werden kann (EuGH, Urteil vom 7.12.2000 – Rs. C-324/98; EWiR 2001, 493; NVwZ 2001, 5; NZBau 2001, 148).

Die Mitgliedstaaten müssen den ausländischen Interessenten also insbesondere nicht das Recht gewähren, in laufende Vergabeverfahren einzugreifen, die Vergabeakten einzusehen oder eine Vorinformation nach Maßgabe der Alcatel-Austria-Entscheidung des Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 28.10.99 – Rs. C-81/98) zu verlangen.

Dass der Gerichtshof hier auch wirklich nur eine nachträgliche Information meint, ist auch folgerichtig. Wenn Dienstleistungskonzessionen vom Anwendungsbereich der DKR und SKR ausgenommen sind, dann können hinsichtlich des Rechtsschutzes auch nicht die Standards der Rechtsmittelrichtlinien herangezogen werden.

2. Information (erst) nach Antrag

Hinsichtlich des Auskunftsanspruchs ist also allenfalls davon auszugehen, dass die bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen geltende Informationspflicht aus § 27a VOL/A auf Dienstleistungskonzessionen anzuwenden ist.

Nach § 27 Nr. 1 Satz 2 VOL/A teilt die Vergabestelle jedem erfolglosen Bieter nach Zuschlagserteilung auf dessen schriftlichen Antrag hin unverzüglich die Ablehnung seines Angebots schriftlich mit. In der Mitteilung sind darüber hinaus Angaben über die Gründe der Ablehnung, die Anzahl der Angebote und den niedrigsten und höchsten Angebotsendpreis zu machen.

Nach § 27a Nr. 1 VOL/A teilt der Auftraggeber innerhalb von 15 Tagen nach Eingang eines entsprechenden Antrags den nicht berücksichtigten Bewerbern oder Bietern die Gründe für die Ablehnung ihrer Bewerbung oder ihres Angebots und jenen Bietern, die ein ordnungsgemäßes Angebot abgegeben haben, auch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots und den Namen des erfolgreichen Bieters mit.

III. Verfahren unterhalb der europäischen Schwellenwerte

Unterhalb der Schwellenwerte bleibt es beim traditionellen, institutionellen Auftraggeberbegriff, denn eine für den Abschnitt 1 der VOB/A, VOL/A oder VOF verbindliche Auftraggeberdefinition lässt sich aus der Regelung des § 98 GWB nicht herleiten.

Somit richtet sich die Auftraggebereigenschaft bei Bauleistungen unterhalb des in § 1a Nr. Abs. 1 VOB/A geregelten Schwellenwerts von 4,845 Mio. € bezogen auf den Gesamtauftragswert, bei Liefer- und Dienstleistungen unterhalb des in § 2 Nr. 2 und 3 VgV geregelten Schwellenwerts von 125.000 € bzw. 193.000 € nach dem deutschen Haushaltsrecht, das keine einheitlichen Tatbestandsmerkmale des öffentlichen Auftraggebers vorschreibt.

§ 55 BHO für den Bund sowie die entsprechenden haushaltsrechtlichen Vorschriften auf Landesebene für die Länder und im kommunalen Bereich für die Kommunen bestimmen, dass dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen muss, sofern nicht konkrete Umstände eine Ausnahme rechtfertigen.

Beispiele aus dem kommunalen Vergaberecht: Die Gemeindeordnungen enthalten Ermächtigungen, die Ausschreibungen von Lieferungen und Leistungen sowie die Vergabe von Aufträgen durch Verordnungen zu regeln. Diese Vorschriften sind Grundlage des die Kommunen bindenden Vergaberechts.

Auf eine solche Ermächtigung gestützt ist z. B. § 31 Abs. 1 GemHVO NW, wonach einer Vergabe eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen muss, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine beschränkte Ausschreibung oder freihändige Vergabe rechtfertigen. Die öffentliche Ausschreibung erfüllt dabei insbesondere folgende Funktion:

- Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots für die Gemeinden und damit Erfüllung der Verpflichtung der Gemeinden zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung,

- Erhaltung und Steigerung des Wettbewerbs,

- Erhöhung der Transparenz der Vergabeentscheidung und

- Erschwerung von Korruption durch Bedienstete.

Die eigentliche innerstaatliche Regelung der Vergabe öffentlicher Aufträge findet sich in den Verdingungsordnungen für Leistungen (VOL) und für Bauleistungen (VOB).

Verbindlich werden die Vergabevorschriften für Kommunen durch eine Verweisung in den Gemeindehaushaltsverordnungen (z. B. § 31 Abs.2 GemHVO NW), nach der die Kommunen bei der Vergabe von Aufträgen die Vergabegrundsätze anzuwenden haben, die durch Verwaltungsvorschriften in den Amtsblättern des Landes für sie als verbindlich erklärt werden. Über diese Technik wurden die Kommunen in allen Bundesländern an die VOB und in einigen Bundesländern auch an die VOL gebunden.

Einsicht in Vergabeakten: IFG contra Verdingungsordnungen

Quelle: ibr-online

In seinem Tätigkeitsbericht zur Informationsfreiheit für die Jahre 2006 und 2007 beschäftigt sich der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit auch mit der Frage, ob das Informationsfreiheitsgesetz (IFG) Einsichtrechte in die Vergabeakten gewährt, die über die Regelungen der Verdingungsordnungen hinausgehen. Dabei kommt er zu diesen Ergebnissen:

Bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte handelt es sich bei den Regelungen der Verdingungsordnungen um vorrangige Rechtsvorschriften im Sinne des § 1 Abs. 3 IFG; allerdings gilt dieser Vorrang nur für den durch die jeweilige Zugangsregelung konkret geregelten Bereich. Im Übrigen wird das IFG nicht ausgeschlossen. Hierzu schreibt der Sonderbeauftragte im Tätigkeitsbericht:

"Für Informationen, die nicht einzelne Bieter und deren Angebote betreffen oder zumindest Rückschlüsse auf diese zulassen, ist das IFG daher anwendbar. Dies ist ohne Weiteres mit dem Grundsatz der Vertraulichkeit vereinbar, denn dieser bezieht sich speziell auf die beteiligten Bieter und ihre Angebote. Nicht vom Anwendungsbereich des IFG ausgenommen sind daher neben der Leistungsbeschreibung insbesondere auch allgemeine Informationen über die bei einer konkreten Vergabe zugrunde gelegten Auswahlkriterien."

Bei der Vergabe unterhalb der Schwellenwerte sind die Regelungen der Verdingungsordnungen von vorneherein nicht als vorrangige Rechtsvorschriften im Sinne des § 1 Abs. 3 IFG zu verstehen, da sie ohne einen Verweis durch das VgV auf sie keine Rechtsnormqualität besitzen. Das IFG ist daher in diesem Fall uneingeschränkt anwendbar.

Zu beachten sind allerdings auch hier die Ausnahmegründe der §§ 5, 6 IFG.

Teil 6 – Das förmliche Vergaberecht (I)

Inhaltsübersicht

A. Einführung

B. Prinzipien der öffentlichen Auftragsvergabe

C. EG-Schwellenwerte

D. Öffentliche Aufträge

E. Verfahrensarten

F. Leistungsbeschreibung

G. Vergabebekanntmachung

H. Bewerbungs- und Angebotsfristen

6. Teil:

Das förmliche Vergaberecht (I)

A. Einführung

Öffentliche Auftraggeber sind bei Vergabeverfahren ab Erreichen der EG-Schwellenwerte nur dann zur Anwendung förmlicher Vergabevorschriften verpflichtet, wenn es sich um einen öffentlichen Auftrag handelt und dieser öffentliche Auftrag nicht dem Anwendungsbereich des EG-Vergaberechts entzogen ist. Die Vergaberegeln des GWB gelten nur für Vergaben oberhalb der in den EG-Richtlinien festgesetzten Auftragswerte (Schwellenwerte). Oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte haben alle Auftraggeber die Vorschriften des sonstigen EU-Rechts, insbesondere das Diskriminierungsverbot und Transparenzgebot, zu beachten.

Für juristische Personen des öffentlichen Rechts besteht oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte nach nationalem Recht generell die Verpflichtung zur Beachtung haushaltsrechtlicher Grundsätze, des Gebots der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (vgl. § 6 Abs. 1 HGrG) sowie des Vorrangs der öffentlichen Ausschreibung (vgl. § 30 HGrG). Auch die Rechnungsprüfer der Kommunen achten auf die wirtschaftliche Verwendung der Mittel und überprüfen die Vergabepraxis der Kommunen.

B. Prinzipien der öffentlichen Auftragsvergabe

I. Wettbewerbsgrundsatz

Nach § 97 Abs. 1 GWB müssen öffentliche Aufträge in einem wettbewerblichen Vergabeverfahren vergeben werden. Das Wettbewerbsprinzip hat durch die Einbindung des Vergaberechts im GWB eine besondere Stärkung gegenüber der ursprünglichen Hauptzielsetzung der sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel erhalten, die nunmehr vor allem mittelbar über einen breiten Wettbewerb erreicht werden soll. Daneben ist der Wettbewerbsgrundsatz in § 2 Nr. 1 VOB/A, § 2 Nr. 1 VOL/A und § 4 Abs. 1 VOF verankert.

Ebenso wie das Gleichbehandlungsgebot und das Transparenzprinzip gilt das Wettbewerbsprinzip in sämtlichen dem GWB-Vergaberecht unterfallenden Vergabeverfahren und auch im Verhandlungsverfahren. Das Wettbewerbsprinzip verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, das Vergabeverfahren möglichst wettbewerbsoffen zu gestalten und in dem von ihm organisierten Vergabeverfahren wettbewerbswidrige Verhaltensweisen der Bieter oder Bewerber unterbinden. Nimmt ein Unternehmen der öffentlichen Hand auf einem bestimmten Markt eine wirtschaftliche Tätigkeit auf und wird hierbei durch eine öffentliche Auftragsvergabe unterstützt, obwohl es ihm gesetzlich verwehrt ist, stellt dies eine Wettbewerbsverfälschung dar, die gegen § 97 Abs. 1 GWB verstößt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.6.2002 – Verg 18/02).

Nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf darf der öffentliche Auftraggeber also keine wettbewerbswidrigen Vergabepraktiken zulassen oder diesen Vorschub leisten. Eine Wettbewerbsverfälschung kann auch darin bestehen, dass ein Unternehmen der öffentlichen Hand kraft gesetzlicher Anordnung eine wirtschaftliche oder – mit anderen Worten – eine für den Wettbewerb relevante Tätigkeit auf einem bestimmten Markt gar nicht aufnehmen darf, es aber dennoch tut und von einem anderen Unternehmen der öffentlichen Hand – dem Auftraggeber – darin durch die Auftragsvergabe noch unterstützt wird. Gewiss stellt es auch eine Wettbewerbswidrigkeit dar, wenn sich das öffentliche Unternehmen bei der Art und Weise der Durchführung eines ihm übertragenen Auftrags „unlauter" i. S. d. § 1 UWG verhält.

Diese Erkenntnis hindert aber nicht, die Aufnahme der Tätigkeit am Markt selbst, also den Marktzutritt des öffentlichen Unternehmens, falls dieser dem öffentlichen Unternehmen durch eine Gesetzesvorschrift untersagt ist, ebenfalls als eine Wettbewerbswidrigkeit, wenn nicht sogar als die primär zu unterbindende Wettbewerbsverfälschung, anzusehen. Denn ein öffentliches Unternehmen, das kraft gesetzlicher Anordnung gar nicht in den Wettbewerb eingreifen darf, stört oder verfälscht ganz massiv den Wettbewerb, wenn es dennoch in den Wettbewerb mit den anderen Wettbewerbsteilnehmern eintritt und diesen dann auch noch das konkrete Objekt des Wettbewerbs, den Auftrag des öffentlichen Auftraggebers, durch Auftragsübernahme entzieht.

Die schon aus § 97 Abs. 1 GWB abzuleitende Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, derartige Wettbewerbsverfälschungen zu unterbinden, ergibt sich auch aus den „Grundsätzen der Vergabe" in § 2 Nr. 1 VOL/A, die für Aufträge oberhalb der Schwellenwerte (§ 100 Abs. 1 GWB) gemäß den §§ 1, 4 Abs. 1 VgV Rechtsnormqualität haben. Abs. 1 des § 2 Nr. 1 VOL/A entspricht § 97 Abs. 1 GWB: Leistungen sind in der Regel „im Wettbewerb" zu vergeben. Ergänzend und konkretisierend ordnet Abs. 2 der Vorschrift an, „wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen" seien „zu bekämpfen". Dabei schließt das wettbewerbliche Prinzip die selbstverständliche Forderung ein, dass bei den Beschaffungen zur Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand „die Kräfte des Marktes zum Einsatz gebracht" und „grundsätzlich mehrere, konkurrierende Bewerber bzw. Bieter herangezogen werden sollen", erschöpft sich aber nicht in dieser Forderung.

Vielmehr soll der Wettbewerb gegen alle Beeinträchtigungen geschützt werden, die ihm von verschiedenen Seiten drohen. Demzufolge hat der öffentliche Auftraggeber die weit reichende Verpflichtung, stets dafür zu sorgen, dass echter, unverfälschter Wettbewerb hergestellt wird und erhalten bleibt. Die so umfassend zu verstehende Durchsetzung des wettbewerblichen Prinzips bei der Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand liegt – was stets zu beachten ist – nicht nur im Interesse des jeweiligen öffentlichen Auftraggebers, sondern auch des potenziellen Auftragnehmers, soll also auch den Bewerber oder Bieter im Vergabeverfahren schützen.

Wenn die Verletzung des Prinzips der wettbewerblichen Vergabe in der Tatsache gesehen wird, dass das Angebot eines Unternehmens der öffentlichen Hand entgegen eines diesen Bieter treffenden gesetzlichen Verbots des Markteintritts berücksichtigt wird, muss für einen Erfolg des Nachprüfungsantrags zur Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, Wettbewerbsverfälschungen und unlautere Verhaltensweisen von Bieterunternehmen zu unterbinden, das Recht des Wettbewerbers/Antragstellers hinzukommen, vom öffentlichen Auftraggeber die Beachtung des Markteintrittsverbots verlangen zu können, dem jenes öffentliche Unternehmen unterliegt.

Sofern man dieses Recht nicht schon aus dem Wettbewerbsprinzip selbst meint ableiten zu können, besteht dieses Recht des Wettbewerbers/ Antragstellers jedenfalls dann, wenn die Auslegung der Verbotsnorm ergibt, dass sie mit Blick auf die Unternehmen der öffentlichen Hand einerseits und privatwirtschaftliche Unternehmen andererseits (auch) eine den Wettbewerb regelnde Funktion hat. Das trifft auf § 107 GO NRW (auch dessen Abs. 2) zu. § 107 GO NRW soll nach dem Willen des Landesgesetzgebers auch eine den Wettbewerb regelnde Funktion haben.

Schon dieser Normzweck führt dazu, dass sich ein privatwirtschaftliches Bieterunternehmen, wie die Antragstellerin, gegenüber einem kommunalen Unternehmen, wie der Beigeladenen, das sich unter Verstoß gegen § 107 GO NRW am Vergabeverfahren beteiligt, auf diese Verletzung des § 107 GO NRW i. V. m. dem Prinzip der wettbewerblichen Vergabe (§ 97 Abs. 1 GWB und § 2 Nr. 1 VOL/A) zur Begründung eines Nachprüfungsantrags berufen kann. Denn wegen der überragenden, den Schutz der Bieter einschließenden Bedeutung des Wettbewerbsprinzips ist eine Norm, die eine den Wettbewerb regelnde Funktion in einem das Vergabeverfahren betreffenden Marktbereich zugunsten derjenigen Gruppe von Unternehmen hat, der ein Bieter/ Antragsteller angehört, vom öffentlichen Auftraggeber zum Schutze dieses Bieters zu beachten.

So wird eine Vorschrift, die von ihrer Funktion her (auch) den Wettbewerb regeln soll, allein schon im Zusammenwirken mit dem Wettbewerbsprinzip zur bieterschützenden Vorschrift i. S. d. §§ 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 Satz 1 GWB, was für die Anspruchsberechtigung der Antragstellerin bereits ausreicht. Aus dem Gesetzeszweck des § 107 GO NRW folgt außerdem, dass die Interessen privatwirtschaftlicher Unternehmen, die durch eine gegen § 107 GO NRW verstoßende Ausweitung kommunaler Wirtschaftstätigkeit beeinträchtigt werden, in den Schutzbereich dieser Norm schon unmittelbar einbezogen sind. Dann aber gehört § 107 GO NRW auch unmittelbar mit zu den drittschützenden Vorschriften, die der öffentliche Auftraggeber im Verfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge i. S. d. § 97 Abs. 7 GWB einzuhalten hat.

II. Transparenzgebot

§ 97 Abs. 1 GWB bestimmt, dass öffentliche Aufträge im Wege transparenter Vergabeverfahren vergeben werden müssen. Der Transparenzgrundsatz wird europarechtlich aus den Grundfreiheiten und verfassungsrechtlich als „Vorhersehbarkeit, Messbarkeit und Transparenz staatlichen Handelns" aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) hergeleitet. Er gilt im Rahmen sämtlicher Verfahrenstypen, insbesondere auch im Verhandlungsverfahren. Der Transparenzgrundsatz steht in einem inneren Zusammenhang mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz: Sinn und Zweck des Transparenzgrundsatzes und der hieraus abgeleiteten Offenlegungs–, Dokumentations– und Mitteilungspflichten ist es u. a., den Nachweis von Gleichbehandlungsverstößen zu erleichtern.

Darüber hinaus ist der Transparenzgrundsatz jedoch ein eigenständiger Grundsatz, dessen Verletzung für sich genommen bereits ein Vergabeverstoß darstellt. Der Transparenzgrundsatz und die speziellen Ausgestaltungen in der Vergabeverordnung und den Verdingungsordnungen stellen solche Bestimmungen über das Vergabeverfahren dar, auf deren Einhaltung die Unternehmen gemäß § 97 Abs. 7 GWB einen Anspruch haben. Der zusätzliche Nachweis eines Gleichbehandlungsverstoßes ist daher nicht erforderlich.

Ein Vergabeverstoß liegt immer schon dann vor, wenn eine Entscheidung der Vergabestelle nicht dokumentiert wurde, auch wenn der Bieter bezüglich eines Gleichbehandlungsverstoßes durch die nicht dokumentierte Entscheidung präkludiert wäre. Transparent ist ein Vergabeverfahren, wenn die Maßstäbe der Entscheidungen im Vergabeverfahren (Ausschluss, Eignungswertung und der Zuschlagswertung) zuvor offen gelegt, die Begründungen sämtlicher Entscheidungen dokumentiert und den Bietern zugänglich gemacht werden. Zum Zwecke der Vorhersehbarkeit der Entscheidungsfindung muss der öffentliche Auftraggeber daher die Bekanntmachung und die Leistungsbeschreibung unzweifelhaft und mit größtmöglicher Bestimmtheit abfassen sowie die erforderlichen Eignungsnachweise, die Eignungskriterien und die Zuschlagskriterien benennen.

Verwendet der öffentliche Auftraggeber zuvor nicht bekannt gegebene Kriterien, so verstößt er gegen das Transparenzgebot. Zur vorangehenden Gewichtung der Zuschlagskriterien ist der Auftraggeber hingegen grundsätzlich nicht verpflichtet. Der Auftraggeber soll aber möglichst die Kriterien in der Reihenfolge der Bedeutung angeben, d. h. er ist zur Bekanntgabe der Gewichtung verpflichtet, sobald diese feststeht. Das Transparenzgebot verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber darüber hinaus, alle Entscheidungen des Vergabeverfahrens nachvollziehbar in dem sog. Vergabevermerk zeitnah und fortlaufend zu dokumentieren (BayObLG, Beschluss vom 12.9.2000 – Verg 4/00).

Eine etwaige Lücke in der Dokumentation stellt einen Vergabefehler dar und geht zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers. Zur Transparenz des Vergabeverfahrens trägt in Bausachen ganz erheblich die Öffentlichkeit des Eröffnungstermins bei. Bietern und ihren Bevollmächtigten ist die Einsicht in die Niederschrift und ihre Nachträge zu gestatten, § 22 Nr. 7 VOB/A. Den Bietern können nach dieser Vorschrift die Namen der Bieter, die verlesenen und die nachgerechneten Endbeträge der Angebote sowie die Zahl ihrer Änderungsvorschläge und Nebenangebote nach der rechnerischen Prüfung mitgeteilt werden. Dies hat unverzüglich nach Antragstellung zu erfolgen.

Ein berechtigtes Interesse zur Einsichtnahme besteht bei den Bietern, weil es ihnen vielfach nicht möglich ist, die Einzelheiten zu behalten und einer Würdigung zu unterziehen. Davon abgesehen soll den Bietern oder ihren Bevollmächtigten sogleich die Möglichkeit gegeben werden, das Protokoll auf seine sachliche Richtigkeit durch eigenen Augenschein zu überprüfen. Insoweit ist der Auftraggeber nach dem Willen der VOB einer gewissen Kontrolle durch die Bieter unterworfen, die aber berechtigt erscheint, weil sie ihm keine Nachteile erbringen kann. Sie hält ihn dazu an, das Vergabeverfahren nach den Erfordernissen eines wirklichen und allgemein anerkannten Wettbewerbs durchzuführen.

Der Eröffnungstermin ermöglicht es den Bietern zu erfahren, wo ihr Angebot im Vergleich zu den Mitkonkurrenten positioniert ist. Bei der Vergabe von Leistungen, die nicht Bauleistungen sind, fehlt eine solche Regelung. Der Termin, an dem die Angebote geöffnet werden ist nicht öffentlich. Bieter sind nach § 22 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A nicht zugelassen. Der Transparenz dient ganz entscheidend die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, 14 Kalendertage vor dem beabsichtigten Zuschlag über die Vergabeentscheidung zu unterrichten. Durch diese Regelung wird der Bieter über den bevorstehenden Zuschlag informiert und es wird ihm die Zeit gegeben, eventuelle rechtliche Schritte einzuleiten. Die Informationspflicht des § 13 VgV ist aufgrund einer EuGH–Entscheidung, dem sog. Alcatel–Austria–Urteil, in die nationalen Rechtssysteme eingeflossen.

In dem Urteil hatte der EuGH für die vergleichbare Rechtslage in Österreich verlangt, „die dem Vertragsschluss vorangehende Entscheidung des Auftraggebers darüber, mit welchen Bieter eines Vergabeverfahrens er den Vertrag schließt, in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren zugängig zu machen, in dem der Antragsteller unabhängig von der Möglichkeit, nach dem Vertragsschluss Schadensersatz zu verlangen, die Aufhebung der Entscheidung erwirken kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Während der 14 Kalendertage gilt ein Zuschlagsverbot. Ein unter Verstoß gegen dieses Verbot geschlossener Vertrag ist nichtig.

Nach § 13 Satz 1 VgV informiert der öffentliche Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen. Der Bezug auf „die Bieter" macht deutlich, dass die Informationspflicht die Durchführung eines Vergabeverfahrens voraussetzt. Der Auftraggeber muss die nicht berücksichtigten Bieter über den Namen des Bieters informieren, dessen Angebot angenommen werden soll und muss den Grund darlegen, weshalb das eigene Angebot nicht berücksichtigt werden soll.

In dem zweistufigen nichtoffenen Verfahren müssen nicht berücksichtigte Bewerber nach § 27a Nr. 1 Satz 1 VOB/A innerhalb von 15 Kalendertagen nach Eingang ihres Antrags die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung erfahren. Damit beschreibt die Vorschrift die Informationspflicht des öffentlichen Auftraggebers, Bewerber zu unterrichten, die bereits in der Bewerbungsphase ausscheiden und nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Hinsichtlich des Umfanges der Begründungspflicht der Nichtberücksichtigung hat das OLG Düsseldorf festgestellt, dass § 13 Satz 1 VgV keine hohen Anforderungen an die Informationspflicht enthält und deshalb zurückhaltend auszulegen ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.08.2001 - Verg 28/01).

Danach reiche es aus, wenn der Auftraggeber verständlich und präzise den Grund benenne, weshalb das Angebot unberücksichtigt geblieben ist. Als Begründung führt das Gericht an, dass in der Vorschrift lediglich von „Grund" und nicht von „Gründen" die Rede sei. Es kann sogar ausreichen, dass die Mitteilung durch ein Formblatt erfolgt, auf dem die jeweiligen Ausschluss– und Nichtberücksichtigungsgründe angekreuzt und stichwortartig begründet werden können. Die vierzehntägige Frist beginnt mit Absendung der Information vom öffentlichen Auftraggeber. Erfüllt der öffentliche Auftraggeber seine Informationspflicht nur unzureichend, d. h. lückenhaft, löst das nicht die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 6 VgV aus, denn formal wurde die Informationspflicht erfüllt. Dem Bieter steht in diesem Fall aber ein subjektives Recht auf umfassende Information zu.

III. Diskriminierungsverbot

Das Verbot, bei der Vergabe von Leistungen einen oder mehrere Unternehmer zu diskriminieren, ist in die VOB, VOL und VOF ausdrücklich aufgenommen worden. Gerade die Verwirklichung des Wettbewerbsprinzips nach § 2 Nr. 1 Satz 2 VOB/A, § 2 Nr. 1 VOL/A und § 4 Abs. 1 VOF setzt zwingend voraus, dass allen Unternehmern die gleichen Chancen eingeräumt werden und keiner ohne sachliche und nicht nachvollziehbare Gründe bevorzugt oder benachteiligt wird. Für die öffentlichen Auftraggeber folgt das Gebot, alle Unternehmer gleich zu behandeln, zudem aus Art. 3 GG, da die Grundrechte nach allgemeiner Auffassung auch fiskalische Hilfsgeschäfte der öffentlichen Verwaltung, wie z. B. die öffentliche Bauvergabe, erfassen. Im Gemeinschaftsrecht ist das Diskriminierungsverbot in Art. 12 EU-Vertrag enthalten.

Dort heißt es: „Unbeschadet besonderer Bestimmungen dieses Vertrages ist in seinem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten." Es handelt sich daher um vorrangiges EU-Recht, das auch ohne Umsetzung in nationales Recht unmittelbar anzuwenden ist. Dieser absolut übergeordnete Grundsatz gilt nicht nur für die den EU-Richtlinien unterworfenen Vergabeverfahren, sondern für alle Vergabeverfahren, insbesondere also für auch diejenigen, deren Auftragswert unterhalb der Schwellenwerte liegen. Dies sollte durch die Aufnahme in die VOB, VOL und VOF nochmals besonders herausgestellt werden.

Zum Diskriminierungsverbot gehören ferner die Unzulässigkeit einer Beteiligung nur einer begrenzten Zahl von Unternehmern aus bestimmten EU-Ländern oder überhaupt aus EU-Ländern, der Einschränkung des Niederlassungsrechtes und des freien Dienstleistungsverkehrs sowie der Differenzierung nach der Herkunft bestimmten Materials.

IV. Mittelstandsförderung

1. Grundsätzliches

Nach Angaben des Bundesfinanzministeriums sind 99,7% aller Unternehmen in Deutschland kleine und mittlere Unternehmen. Die deutsche Unternehmenslandschaft ist durch eine Mittelstandskultur geprägt – der Mittelstand ist das Rückgrat der deutschen Wirtschaft (Rede des Bundesministers der Finanzen Hans Eichel „Finanzpolitik für den Mittelstand" beim 5. Südbrandenburgischen Wirtschaftstag am 3.06.2004 in Cottbus).

Dies bedingt, dass der Mittelstand als Auftragnehmer bei der Vergabe besonders zu berücksichtigen ist. Die Mittelstandsförderung ist seit dem 1.1.1999 gemäß § 97 Abs. 3 GWB im Rahmen von Vergabeverfahren oberhalb der europäischen Schwellenwerte festgeschrieben: Seine Interessen müssen angemessen berücksichtigt werden. Die Mittelstandsförderung ist seither erklärtes politisches Ziel, dieser wird vornehmlich durch die Teilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose nachgekommen. § 97 Abs. 3 GWB schreibt die angemessene Berücksichtigung mittelständischer Interessen vor. Zwar handelt es sich bei dem Gebot der Beachtung mittelständischer Interessen um einen wirtschaftspolitischen Sekundärzweck.

Letztendlich entspricht es aber der Zielsetzung des Vergaberechts, einen möglichst breiten Wettbewerb zu eröffnen, da ohne eine Aufteilung in Lose bei Großaufträgen mittelständische Unternehmen vielfach nicht über die erforderliche Leistungsfähigkeit verfügen und somit vom Wettbewerb ausgeschlossen wären. Mittelständische Interessen sind „angemessen" zu berücksichtigen, was eine Abwägung der Zweckmäßigkeit einer Losaufteilung im Einzelfall verlangt. Dem Auftraggeber steht hierbei ein Beurteilungsspielraum zu. Eine Losaufteilung kann unterbleiben, wenn diese in hohem Maße unwirtschaftlich wäre. Dabei sind neben höheren Kosten auch sonstige Nachteile des Auftraggebers wie etwa Qualitätseinbußen zu berücksichtigen.

Jedoch dienen die Mittelstandsrichtlinien nicht dazu, die kleineren und mittleren Unternehmen zu bevorzugen. Eine derartige Begrenzung würde ein vergabefremdes Kriterium darstellen. Vielmehr sollen potenzielle Wettbewerbsnachteile dieser Unternehmen gegenüber Großbetrieben ausgeglichen und im Interesse der Wettbewerbsförderung eine möglichst breite Streuung mittelstandsgeeigneter öffentlicher Aufträge erreicht werden, wobei unter den Mittelstand auch die freien Berufe fallen.

2. Aufteilung des Auftrages in Lose

Damit sich auch kleine und mittlere Unternehmen um öffentliche Aufträge bewerben können, hat der Auftraggeber, wenn es von Art und Umfang des Beschaffungsvorgangs her zweckmäßig ist, den Auftrag in Lose zu zerlegen. Diese Verpflichtung legt § 4 Nr. 2 VOB/A und § 5 VOL/A fest. Die Möglichkeit von mehreren mittelständischen Unternehmen, sich zu einer Bietergemeinschaft zusammenzuschließen, dient hingegen der Mittelstandsförderung nur bedingt, wie das OLG Düsseldorf feststellte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4.3.2004 – Verg 8/04). Ein Abweichen vom Grundsatz der Vergabe nach Losen lässt sich damit nicht rechtfertigen.

Der öffentliche Auftraggeber hat bei der Prüfung, ob er eine Los- oder Gesamtvergabe ausschreibt, für jeden Einzelfall zu erwägen, ob der Fach- oder Teillosvergabe keine konkreten und ernsthaften wirtschaftlichen oder technischen Belange entgegenstehen. Der öffentliche Auftraggeber setzt sich nur dann nicht dem Vorwurf einer mangelhaften Verfahrensführung aus, wenn er seine Entscheidungen und deren tragende Gründe in der Vergabeakte fortlaufend dokumentiert. Die Verpflichtung des Auftraggebers zur Ausschreibung der Leistungen in Losen ergibt sich aus § 97 Abs. 3 GWB und § 5 VOL/A bzw. § 4 Nr. 2 VOB/A.

Auf die Bedeutung des § 97 Abs. 3 GWB und des § 5 VOL/A sei hingewiesen: Die Vorschrift des § 97 Abs. 3 GWB hat nicht nur den Charakter eines Programmsatzes, sondern gehört zu den Vorschriften, auf deren Beachtung der Bieter nach § 97 Abs. 7 GWB infolge der Prinzipien der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs einen Anspruch hat. Daraus folgt, dass ein mittelständischer Bieter subjektive Rechte auf Beachtung der Losvergabe gegenüber dem Auftraggeber geltend machen kann (1. VK des Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 1.02.2001 – VK 1-1/01).

An der bieterschützenden Wirkung des § 5 Abs. 1 VOL/A bzw. § 4 Nr. 2 VOB/A kann auch deshalb kein Zweifel bestehen, da die geforderte Losaufteilung dazu dient, kleinere und mittlere Betriebe am Auftragsvolumen der öffentlichen Hand zu beteiligen. Zu dieser Art Unternehmen zählen häufig auch Unternehmen mit sehr spezifischem Angebot, die nur in einem schmalen Marktsegment arbeiten (VK Arnsberg, Beschluss vom 31.1.2001 – VK 2-01/2001).

Nach § 5 VOL/A hat der Auftraggeber in jedem Falle, in dem es nach Art und Umfang der Leistung zweckmäßig ist, diese in Lose zu zerlegen, damit sich kleine und mittlere Unternehmen um solche bewerben können. Die Vorschrift des § 97 Abs. 3 GWB gibt den mittelständischen Unternehmen ein einklagbares Recht auf eine Aufteilung der Aufträge in Lose (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.11.2001 – 1 VK-39/01). Die Zahl und Größe der Lose muss sich daran orientieren, dass sich tatsächlich kleine und mittlere Unternehmen um Teilaufträge bewerben können (Niebuhr, in Niebuhr/Kulartz/Kus/ Portz, Kommentar zum Vergaberecht, § 97 Rn. 143; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.11.2001 – 1 VK-39/01). Hierbei hat man so weit zu gehen, dass alle potenziellen Bewerber sich an dem Wettbewerb beteiligen können (Niebuhr, in Niebuhr/Kulartz/Kus/ Portz, Kommentar zum Vergaberecht, § 97 Rn. 143, unter Hinweis auf VÜA Hessen, Beschluss vom 19.3.1997).

Der Auftraggeber hat im Übrigen den weitgehenden Verzicht auf eine Losaufteilung entsprechend zu begründen und diese Begründung auch ausreichend zu dokumentieren. Ansonsten liegt zusätzlich ein Verstoß gegen das Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 GWB) vor. Dabei muss nicht der Regelfall (die losweise Vergabe), sondern der Ausnahmefall (der Verzicht auf die losweise Vergabe) in einer besonderen Begründung in den Vergabeakten, insbesondere in dem Vergabevermerk vermerkt werden. Der Antragsgegner muss – um die Zusammenfassung der Lose zu begründen – die Unwirtschaftlichkeit der Losvergabe begründen.

Hier genügt nicht irgendeine Unwirtschaftlichkeit; vielmehr muss die Losvergabe in besonderem Maße konkret unwirtschaftlich sein: Im Hinblick auf die Gesamtzielsetzung des Vergaberechts, eine an Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten orientierte Beschaffung zu erreichen, ist ein Abweichen von der Losvergabe nur dann gerechtfertigt, wenn diese im konkreten Einzelfall in hohem Masse unwirtschaftlich wäre (1. VK des Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 1.2.2001 – VK 1-1/01). Der Auftraggeber hat nur dann die Möglichkeit, von der Aufteilung abzusehen, wenn überwiegende Gründe für eine einheitliche Vergabe sprechen. Eine solche Sachlage ist bspw. gegeben, wenn die Aufteilung unverhältnismäßige Kostennachteile bringen würde oder zu sonstigen Nachteilen führen würde, die der besonderen Interessenlage des Auftraggebers widerspricht (Byok/Jäger, Vergaberecht, § 97 Rn. 159; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.11.2001 – 1 VK-39/01).

V. Wirtschaftlichkeitsgebot

Der öffentliche Auftraggeber muss gemäß § 97 Abs. 5 GWB den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilen. Damit hat der deutsche Gesetzgeber den europarechtlichen Umsetzungsspielraum ausgenutzt, der die Wahl zwischen dem wirtschaftlichsten oder dem preislich günstigsten Angebot lässt (Art. 30 Abs. 1 BKR und Art. 36 Abs. 1 DKR). Dies bedeutet jedoch nicht, dass im Einzelfall der Zuschlag nicht auf das preislich günstigste Angebot erteilt werden darf. Vielmehr verpflichtet die Vorschrift den Auftraggeber, auch Qualität und Folgekosten einzubeziehen.

Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Angebots stehen dem Auftraggeber grundsätzlich in zweifacher Hinsicht Ermessens- und Beurteilungsspielräume zu: zum einen bei der Auswahl der Zuschlagskriterien und deren Anpassung an den konkreten Auftrag und zum anderen bei der Wertung der Angebote anhand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien.

VI. Vergabe an geeignete Bewerber

Öffentliche Auftraggeber sind nach § 97 Abs. 4 Halbsatz 1 GWB, § 2 Nr. 1 VOB/A und § 2 Nr. 3 VOL/A verpflichtet, öffentliche Aufträge an geeignete, d. h. fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu vergeben.

Diese Vorschriften verpflichten den öffentlichen Auftraggeber zur Überprüfung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bieter und Bewerber. Hierbei handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Anwendung nur einer eingeschränkten Nachprüfung zugänglich ist. Dem Auftraggeber steht ein Beurteilungsspielraum zu, der überschritten ist, wenn das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wurde, wenn nicht von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen wurden oder wenn ein vorgegebener oder selbst aufgestellter Beurteilungsmaßstab nicht bzw. nicht konsequent eingehalten wurde. Von der Bewertung der Eignung der Bieter ist die Zuschlagswertung streng zu trennen. Insbesondere darf der Auftraggeber Eignungskriterien nicht erneut in die Zuschlagswertung einbringen und somit letztere auf ein „Mehr an Eignung" stützen. Wurde die Eignung eines Bieters / Bewerbers festgestellt, so ist der Auftraggeber im weiteren Verfahrensverlauf an diese Wertung gebunden.

C. EG-Schwellenwerte

§ 100 Abs. 1 GWB erklärt den auf EG-rechtliche Vorgaben zurückzuführenden Vierten Teil des GWB nur für anwendbar in Bezug auf Vergabeverfahren ab Erreichen der EG-Schwellenwerte:

§ 100 Abs. 1 GWB

Dieser Teil gilt nur für Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind (Schwellenwerte).

Diese Rechtsverordnung nach § 127 GWB ist die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge, die sog. Vergabeverordnung (VgV). In § 2 definiert sie die Schwellenwerte.

I. Europäische Schwellenwerte

Nr. 1 Für Liefer- und Dienstleistungsaufträge der obersten oder oberen Bundesbehörden sowie vergleichbarer Bundeseinrichtungen außer Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen und Dienstleistungen des Anhangs I B der Richtlinie 92/50/EWG des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge vom 18. Juni 1992 (ABl. EG Nr. L 209 S.1), geändert durch die Richtlinie 97/52/EG vom 13. Oktober 1997 (ABl. EG Nr. L 328 S.1).   Im Verteidigungsbereich gilt dies bei Lieferaufträgen nur für Waren, die im Anhang II der Richtlinie 93/36/EWG des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge vom 14. Juni 1993 (ABl. EG Nr. L 199 S.1), geändert durch die Richtlinie 97/52/EG vom 13. Oktober 1997 (ABl. EG Nr. L 328 S. 1), aufgeführt sind.	125.000 €
Nr. 2 Für alle anderen Liefer- und Dienstleistungsaufträge	193.000 €
Nr. 3 Für Bauaufträge	4,845 Mio. €
Nr. 4 Für Auslobungsverfahren, die zu einem Dienstleistungsauftrag führen sollen	dessen Schwellenwert.
Nr. 5 Für die übrigen Auslobungsverfahren	der Wert, der bei Dienstleistungsaufträgen gilt.
Nr. 6 Für Lose von Bauaufträgen nach Nummer 3	1 Mio. € oder bei Losen unterhalb von 1 Mio. € deren addierter Wert ab 20 vom Hundert des Gesamtwertes aller Lose.
Nr. 7 Für Lose von Dienstleistungsaufträgen nach Nummer 1 oder 2	80.000 € oder bei Losen unterhalb von 80.000 € deren addierter Wert ab 20 vom Hundert des Gesamtwertes aller Lose; dies gilt nicht im Sektorenbereich.

 

II. Schätzung des Auftragswerts

Entscheidend für die Einordnung einer Vergabe in EG-Vergabeverfahren oder Verfahren unterhalb der EG-Schwellenwerte, ist der Auftragswert. Den Auftragswert ermittelt der öffentliche Auftraggeber durch Schätzung des Gegenstands der Vergabe. Maßgeblich ist in allen Fällen der „geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Bekanntmachung". Diese Kostenschätzung ist ein der eigentlichen Ausschreibung vorgeschalteter Vorgang.

Gerade deshalb ist die Kostenschätzung mit Unsicherheiten und Unwägbarkeiten behaftet. Sie hat den Charakter einer Prognose. Dem Charakter der Prognose entsprechend können dabei lediglich die bei ihrer Aufstellung vorliegenden Erkenntnisse berücksichtigt werden, nicht jedoch solche Umstände, die erst im Nachhinein bei einer rückschauenden Betrachtung ersichtlich werden. Die Berechnung der Schwellenwerte orientiert an der geschätzten Gesamtvergütung des Auftrags.

Abhängig von der Laufzeit sind unterschiedliche Berechnungen zugrunde zu legen. Bei unbefristeten Verträgen oder bei nicht absehbarer Vertragsdauer folgt der Vertragswert aus der monatlichen Zahlung multipliziert mit 48. Sieht der beabsichtigte Auftrag Verlängerungsoptionen vor, so ist der Vertragswert unter Einbeziehung der Optionsrechte zu berechnen. Die Kostenprognose ist nicht zu beanstanden, wenn sie aufgrund der bei ihrer Aufstellung objektiv vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheint. Daran wird es regelmäßig fehlen, wenn sie auf erkennbar unrichtigen Daten beruht, insbesondere, wenn sie eine vorhersehbare Kostenentwicklung unberücksichtigt lässt oder ungeprüft und pauschal auf andere Kalkulationsgrundlagen beruhende Werte übernimmt.

Ein Auftraggeber kann sich auch nicht damit entlasten, dass er einen Dritten mit der Kostenermittlung und der Vorbereitung der Ausschreibung beauftragt. Die Kostenermittlung berührt die Grundlagen des zwischen den Parteien bestehenden vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses. Der Auftraggeber muss deshalb für die Handlungen des Dritten nach § 278 BGB ohne die Möglichkeit eines Entlastungsbeweises einstehen. Es ist darauf zu achten, ob der Auftragswert möglicherweise mit dem Ziel falsch geschätzt wurde, eine dem Wert nach über den Schwellenwerten liegende Vergabe unter den Schwellenwert zu drücken, so dass bspw. die Bestimmungen des GWB nicht anwendbar sind.

Dem Bieter stünde damit u. a. kein Rechtsschutz vor den Vergabekammern zu. Ebenfalls muss beachtet werden, ob ein geplanter Auftrag sachwidrig in mehrere Vergaben aufgeteilt wurde, in der Absicht, dass die Einzelaufträge unterhalb der europäischen Schwellenwerte liegen, um die Aufträge der Anwendung des vorgenannten Gesetzes zu entziehen.

Der öffentliche Auftraggeber, der so verfährt, handelt gegen die Grundsätze des Vergaberechts, denn das Splitting des Vertrags zur Umgehung einer Ausschreibungspflicht ist verboten.

III. Fehlerhafte Schätzung

Stellt sich im Rahmen des Vergabeverfahrens heraus, dass der Auftraggeber den Kostenrahmen zu niedrig geschätzt hat, wird der Auftraggeber darüber nachdenken, ob er die Ausschreibung aufhebt. Eine Ausschreibung kann gemäß § 26 Nr. 1 VOL/A aufgehoben werden, wenn

a) kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht,

b) sich die Grundlagen der Ausschreibung wesentlich geändert haben,

c) sie kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt hat,

d) andere schwerwiegende Gründe bestehen.

Da a) bis c) nicht herangezogen werden können, bleibt dem öffentlichen Auftraggeber nur die Aufhebung der Ausschreibung aus einem anderen schwerwiegenden Grund. Änderungen in den Grundlagen der Finanzierung können nur dann einen schwerwiegenden, die Aufhebung der Ausschreibung ermöglichenden Grund bilden, wenn sie auf nicht voraussehbaren, die Finanzierung des Vorhabens in nicht wesentlichem Umfang berührenden Umständen beruhen.

Der Teilnehmer an einer Ausschreibung darf erwarten, dass der Auftraggeber vor der Ausschreibung mit der gebotenen und ihm möglichen Sorgfalt prüft, ob die Finanzierung auch unter Berücksichtigung der erkennbaren Eventualitäten für das in Aussicht genommene Vorhaben ausreicht. Kommt er dem nicht oder nicht mit der gebotenen Sorgfalt nach, kann das Auftreten einer Finanzierungslücke nicht als Grund für die Aufhebung einer Ausschreibung mit der Folge herangezogen werden, dass die an dem Verfahren teilnehmenden Bieter schlechthin keinen Ersatz für ihre infolge des enttäuschten Vertrauens auf den rechtmäßigen Verlauf des Verfahrens erlittenen Schaden erhalten.

Hebt der Auftraggeber die Ausschreibung ohne Vorliegen eines Aufhebungsgrundes auf, ist er nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) zum Schadensersatz verpflichtet. Die Ersatzpflicht erstreckt sich auf den Vertrauensschaden, den der Teilnehmer im Ausschreibungsverfahren erlitten hat. Der Ersatz dieses Schadens umfasst regelmäßig die mit der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren verbundenen Aufwendungen und Kosten, ohne allerdings schlechthin auf diese beschränkt zu sein. Auf dieser Grundlage kann ein Bieter Ersatz für den entgangenen Gewinn allerdings nur dann verlangen, wenn er zuverlässig auf eine Vergabe des Auftrags vertrauen durfte. Dazu muss der Auftrag später vergeben worden sein.

D. Öffentliche Aufträge

§ 99 Abs. 1 GWB definiert öffentliche Aufträge, Lieferaufträge in § 99 Abs. 2 GWB, Bauaufträge in § 99 Abs. 3 GWB, Dienstleistungsaufträge in § 99 Abs. 4 GWB und Auslobungsverfahren in § 99 Abs. 5 GWB:

§ 99 Öffentliche Aufträge

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen.

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Miet- oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge entweder über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, oder einer Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über Leistungen, die nicht unter Absatz 2 oder 3 fallen und keine Auslobungsverfahren sind.

(5) Auslobungsverfahren im Sinne dieses Teils sind nur solche Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber auf Grund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan verhelfen sollen.

(6) Ein öffentlicher Auftrag, der sowohl den Einkauf von Waren als auch die Beschaffung von Dienstleistungen zum Gegenstand hat, gilt als Dienstleistungsauftrag, wenn der Wert der Dienstleistungen den Wert der Waren übersteigt. Ein öffentlicher Auftrag, der neben Dienstleistungen Bauleistungen umfasst, die im Verhältnis zum Hauptgegenstand Nebenarbeiten sind, gilt als Dienstleistungsauftrag.

Öffentliche Aufträge sind also entgeltliche Verträge. Dabei ist der Entgeltbegriff weit auszulegen. Er erfasst jede Art von Vergütung, die einen Geldwert haben kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.1.2004 – VIIVerg-71/03, Beschluss vom 5.5.2004 – VII Verg-78/03). Dementsprechend unterfällt dem Vergaberecht grundsätzlich jede Art von zweiseitig verpflichtendem Vertrag. Selbst die Bezahlung auf Selbstkostenbasis ist damit als Entgelt i. S. d. § 99 GWB zu qualifizieren (OLG Frankfurt, Beschluss vom 7.9.2004 – 11 Verg-11/04 und 12/04).

Die Legaldefinition des öffentlichen Auftrags beruht auf der Definition der EG-Richtlinien. Danach sind öffentliche Aufträge privatrechtliche Verträge über die Erbringung einer Leistung gegen Entgelt. Andere Grundlagen für die Erbringung einer Leistung, wie z. B. Zuständigkeitsanweisungen an Behörden oder innerhalb von Behörden oder an Durchführungsorganisationen per Gesetz, Gründungsstatut oder öffentlich-rechtlichem Vertrag, fallen grundsätzlich nicht hierunter. Auslobungsverfahren und Wettbewerbe (insbesondere auf den Gebieten der Raumplanung, Stadtplanung, der Architektur und des Bauwesens sowie der Datenverarbeitung), die erst zu einem Auftrag führen sollen, werden von der Definition erfasst und sind öffentliche Aufträge.

Die Definition der öffentlichen Lieferaufträge entspricht Art. 1 lit. a der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (LKR), die der Bauaufträge Art. 1 lit. a der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren öffentlicher Bauaufträge (BKR). Aufträge, die weder Bau- noch Lieferaufträge sind, gelten grundsätzlich als öffentliche Dienstleistungsaufträge (vgl. Art. 1 lit. a der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (DLR).

Die Definition des Auslobungsverfahrens entspricht „den Wettbewerben" des Art. 1 lit. g DLR. Ein besonderes Problem bilden ordnungsgemäß vergebene Verträge, die sich um einen bestimmten Zeitraum verlängern, wenn sie nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt gekündigt wurden. Dies ist insbesondere bei Versicherungsverträgen der Fall. Durch das bloße Nichtgebrauchmachen einer Kündigungsmöglichkeit verlängert sich der Vertrag automatisch. Fraglich ist, ob das Nichtgebrauchmachen von einer in einem Vertrag angelegten Kündigungsmöglichkeit bzw. das Gebrauchmachen von einer in diesem Vertrag angelegten Verlängerungsmöglichkeit eine „Vergabe" i. S. d. Vergaberechts darstellt.

Das Gebrauchmachen bzw. Nichtgebrauchmachen einer Kündigungsmöglichkeit stellt eine Konkretisierung der zunächst unbestimmten Laufzeit des Vertrages dar. Der öffentliche Auftraggeber hat zweifellos die Möglichkeit, den Vertrag zu kündigen und die Leistung neu auszuschreiben. Dies hat insbesondere in dem Fall zu gelten, dass der ursprüngliche Vertrag unter Verstoß gegen Vergabevorschriften zustande gekommen ist oder aber beim Zustandekommen überhaupt noch keine vergaberechtlichen Vorschriften zu berücksichtigen waren.

Die bloße Nichtkündigung lässt sich damit nicht selbst schon als Vergabe begreifen. In gleicher Weise sind auch Änderungen bzw. Verlängerungen bestehender Verträge vergaberechtlich neutral, wenn es dabei allein zur Ausübung von bereits in der Ausschreibung angelegten Änderungs- oder Verlängerungsoptionen kommt. In diesen Fällen findet eine vergaberechtliche Prüfung nur anlässlich des Abschlusses des Rahmen- bzw. Optionsvertrags statt, nicht hingegen später bei deren Durchführung. Die Abänderung eines Vertrags ist dann ausschreibungspflichtig, wenn sie vom Umfang im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtung einer Neuvergabe gleichkommt.

Hiervon wird bspw. dann auszugehen sein, wenn der wesentliche Inhalt der vertraglichen Leistungsbeziehungen geändert wird. Die Frage, ob auch geringfügige Veränderungen des Vertrages zu einer Ausschreibungspflicht führen, hat das OLG Rostock dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt (OLG Rostock, Urteil vom 5.2.2003 – 17 Verg-14/02).

E. Verfahrensarten

Das Gesetz schreibt bestimmte Prozeduren vor, an welche sich öffentliche Auftraggeber bei Beschaffungsvorgängen halten müssen: die sog. Verfahrensarten. Das deutsche Vergaberecht sieht die für den Bereich oberhalb der europäischen Schwellenwerte das offene und nichtoffene Verfahren sowie das Verhandlungsverfahren vor. Unterhalb der Schwellenwerte wird das nichtoffene Verfahren „öffentliche Ausschreibung", das nichtoffene Verfahren „beschränkte Ausschreibung" und das Verhandlungsverfahren „freihändige Vergabe" genannt.

In einem offenen Verfahren bzw. einer öffentlichen Ausschreibung wird eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Bei nichtoffenen Verfahren bzw. der beschränkten Ausschreibung fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen auf, sich zu bewerben. Aus dem Bewerberkreis wählt der er sodann eine beschränkte Anzahl von Unternehmen aus und lädt diese ein, ein Angebot abzugeben. Das Verhandlungsverfahren bzw. die freihändige Vergabe kann mit und ohne vorheriger Vergabebekanntmachung durchgeführt werden.

Durch § 101 GWB werden die Verfahrensarten, die die Auftraggeber bei der Beschaffung zu verwenden haben, abschließend festgelegt. Sie sind auf der Basis der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben:

§101 GWB

(1) Die Vergabe von öffentlichen Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträgen erfolgt in offenen Verfahren, in nicht offenen Verfahren, in Verhandlungsverfahren oder im wettbewerblichen Dialog.

(2) Offene Verfahren sind Verfahren, in denen eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird.

(3) Bei nicht offenen Verfahren wird öffentlich zur Teilnahme, aus dem Bewerberkreis sodann eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert.

(4) Verhandlungsverfahren sind Verfahren, bei denen sich der Auftraggeber mit oder ohne vorherige öffentliche Aufforderung zur Teilnahme an ausgewählte Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren über die Auftragsbedingungen zu verhandeln.

(5) Ein wettbewerblicher Dialog ist ein Verfahren zur Vergabe besonders komplexer Aufträge durch staatliche Auftraggeber. In diesem Verfahren erfolgen eine Aufforderung zur Teilnahme und anschließend Verhandlungen mit ausgewählten Unternehmen über alle Einzelheiten des Auftrags.

(6) Öffentliche Auftraggeber haben das offene Verfahren anzuwenden, es sei denn, auf Grund dieses Gesetzes ist etwas anderes gestattet. Auftraggebern, die nur unter § 98 Nr. 4 fallen, stehen das offene Verfahren, das nicht offene Verfahren und das Verhandlungsverfahren nach ihrer Wahl zur Verfügung.

Der öffentliche Auftraggeber hat grundsätzlich das offene Verfahren bzw. die öffentliche Ausschreibung zu verwenden. Lediglich Sektorenauftraggeber können zwischen den drei Verfahrensarten frei wählen. Wählt ein öffentlicher Auftraggeber von vornherein die falsche Verfahrensart, hat dies grundsätzlich keine Folgen auf das laufende Verfahren. Der Bieter kann jedoch Schadensersatz beanspruchen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der culpa in contrahendo (§ 280 Abs. 1 BGB i. V. m. § 311 Abs. 2 BGB) vorliegen. Grundsätzlich hat die Rechtsprechung anerkannt, dass bereits die Vorverhandlungen zwischen Auftraggeber und Bieter ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis begründen. Damit darf der Teilnehmer bei einer öffentlichen Ausschreibung darauf vertrauen, dass er eine realistische Chance auf eine

Amortisation seiner oft erheblichen Aufwendungen zur Ausarbeitung eines sorgfältig kalkulierten Angebots hat. Führt der öffentliche Auftraggeber ein Vergabeverfahren nach den Regeln unterhalb der europäischen Schwellenwerte durch, erreicht der Auftragswert tatsächlich aber die europäischen Schwellenwerte, so steht dem Bieter/Bewerber trotzdem der Primärrechtschutz gemäß §§ 107 ff. GWB offen. Denn entscheidend ist insoweit der tatsächliche, nicht der geschätzte Auftragswert (§ 100 Abs. 1 i. V. m. § 3 VgV).

Zwar wählt der öffentliche Auftraggeber die Verfahrensart aus, in der er beschafft, ohne dass der Bieter oder Bewerber tatsächlichen Einfluss darauf hätte. Wichtig ist die genaue Kenntnis der Verfahrensarten und deren teilweise strengen Voraussetzungen dennoch, damit Bieter und Bewerber Verstöße gegen die Vorgaben erkennen und mögliche Gegenschritte einleiten zu können. So verhält es sich bspw., wenn der öffentliche Auftraggeber den konkreten Beschaffungsvorgang im Verhandlungsverfahren ausschreibt, obwohl die engen und restriktiv auszulegenden Voraussetzungen dieser Verfahrensart nicht vorliegen. Erkennt der Bieter, dass die Voraussetzungen für die Wahl nicht vorliegen, so kann er das Nichtvorliegen der Voraussetzungen gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber rügen und damit die Ausschreibung im Wege der zulässigen Verfahrensart bewirken.

I. Verfahren unterhalb der europäischen Schwellenwerte

Nationale Verfahrensarten sind anzuwenden, wenn der geschätzte Auftragswert die europäischen Schwellenwerte nicht erreicht.

1. Öffentliche Ausschreibung

Die öffentliche Ausschreibung ist gegenüber der beschränkten Ausschreibung und der freihändigen Vergabe die vorrangige Art der Vergabe. Sie muss stattfinden, soweit nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Bei öffentlicher Ausschreibung werden Leistungen nach § 3 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A und § 3 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A im vorgeschriebenen Verfahren nach öffentlicher Aufforderung einer unbeschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben.

Diese Aufforderung erfolgt im Zuge einer Bekanntmachung durch Tageszeitungen, amtliche Veröffentlichungsblätter oder Fachzeitschriften, § 17 VOB/A und § 17 VOL/A. Die Vergabebekanntmachung soll bei Bauleistungen mindestens die in § 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A und bei Leistungen i. S. d. VOL die in § 17 Nr.1 Abs. 2 VOL/A genannten Angaben enthalten. Die öffentliche Ausschreibung gewährleistet am ehesten, dass die Einhaltung der tragenden Grundsätze des Vergabeverfahrens, Wettbewerb und Chancengleichheit, für eine möglichst große Anzahl von Bewerbern bei Beschaffungsvorgängen der öffentlichen Hand sichergestellt ist.

2. Beschränkte Ausschreibung

Bei beschränkter Ausschreibung wird durch die Vergabebekanntmachung eine unbestimmte Anzahl von Unternehmen aufgefordert, eine Bewerbung einzureichen. Unter den eingegangenen Bewerbungen wählt der öffentliche Auftraggeber eine beschränkte Anzahl von geeigneten Unternehmen aus, die er auffordert, ein Angebot einzureichen. Nur die Unternehmer können Angebote einreichen, welche zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden. Der Wettbewerb ist damit eingeschränkt. Die Angebote von anderen, nicht zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmern darf die Vergabestelle grundsätzlich nicht berücksichtigen. Ein Wettbewerb findet nur innerhalb des ausgewählten Bewerberkreises statt. Nach § 3 Nr. 1 VOB/A und § 3 Nr. 1 VOL/A soll der beschränkten Ausschreibung von Leistungen, soweit es zweckmäßig ist, eine öffentliche Aufforderung vorangehen, sich um Teilnahme zu bewerben. Hierbei fordert der Auftraggeber zunächst durch öffentliche Bekanntmachung interessierte Unternehmer auf, Teilnahmeanträge zu stellen. Aus den eingehenden Anträgen wählt er eine angemessene Anzahl aus und tritt dann mit diesen Antragstellern in die beschränkte Ausschreibung ein. Der öffentliche Teilnahmewettbewerb führt zwar zu einem Zeitverlust; dieser Zeitverlust wird jedoch durch die Vorteile des Verfahrens aufgewogen: Insbesondere verschafft der Teilnahmewettbewerb dem Auftraggeber einen objektiven Überblick über die Marktlage auf der Anbieterseite. § 3 Nr. 1 VOB/A führt fünf und § 3 Nr. 3 VOL/A vier Tatbestände auf, bei deren Vorliegen anstelle einer öffentlichen eine beschränkte Ausschreibung stattfinden kann. Da der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich verpflichtet ist, eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen, muss bei Abweichung von diesem Prinzip die Anwendung des anderen Verfahrens stets begründet und aktenkundig gemacht werden. Das bedeutet nicht nur, dass dargelegt werden muss, warum nicht öffentlich ausgeschrieben wurde, sondern auch, dass Vorteile wie auch Nachteile einer öffentlichen mit denen einer beschränkten Ausschreibung gegeneinander abgewogen werden müssen.

a. Anwendungsbereich der VOB/A

aa. Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb

• Missverhältnis

Nach § 3 Nr. 3 Abs. 1 lit. a VOB/A kann eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb stattfinden, wenn eine öffentliche Ausschreibung für den Auftraggeber oder den Bewerber einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung im Missverhältnis stehen würde. Die Vorschrift soll den öffentlichen Auftraggeber und die Bewerber davor schützen, einen unnötigen und sachlich ungerechtfertigten Aufwand zu betreiben. Dabei muss stets der absolute Ausnahmecharakter der beschränkten gegenüber der öffentlichen Ausschreibung beachtet werden. Der öffentliche Auftraggeber muss eine Prognose anstellen, welchen konkreten Aufwand eine öffentliche Ausschreibung bei ihm und bei der noch unbekannten Anzahl potenzieller Bieter voraussichtlich verursachen würde. Dabei hat er auf Grundlage benötigter Verdingungsunterlagen, den Kalkulationsaufwand eines durchschnittlichen Bieters für die Erstellung und Übersendung der Angebote und dessen sonstige Kosten (Einholung von Auskünften bei Zulieferern usw.) zu schätzen.

• Kein annehmbares Ergebnis

Daneben ist gemäß § 3 Nr. 3 Abs. 1 lit. b VOB/A die beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb zulässig, wenn eine öffentliche Ausschreibung kein annehmbares Ergebnis gehabt hat. Voraussetzung ist somit, dass in der öffentlichen Ausschreibung ausschließlich Angebote vorgelegen haben müssen, die nach Prüfung – unter Zugrundelegung der in der Ausschreibung genannten Wirtschaftlichkeitskriterien – nicht annehmbar waren. Der öffentliche Auftraggeber kann nach einer gescheiterten öffentlichen Ausschreibung jedoch nur dann auf die beschränkte Ausschreibung zurückgreifen, wenn ihm das Scheitern des vorangegangenen Verfahrens nicht zuzurechnen ist.

• Unzweckmäßigkeit

Schließlich ist die beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3 Nr. 3 Abs. 1 lit. c VOB/A anwendbar, wenn eine öffentliche Ausschreibung aus anderen Gründen unzweckmäßig ist, bspw. aus Gründen der Dringlichkeit oder der Geheimhaltung. Die Vorschrift stellt damit einen Auffangtatbestand für Fälle dar, die der Gesetzgeber nicht vorgesehen hat. Die Unzweckmäßigkeit der öffentlichen Ausschreibung muss sich aus der Eigenart der Leistung oder aus mit ihr zusammenhängenden, besonderen Umständen ergeben. Dringlichkeit und Geheimhaltungscharakter haben nur den Charakter von Beispielen, die Unzweckmäßigkeit von öffentlichen Ausschreibungen kann sich damit auch aus vergleichbaren Gesichtspunkten ergeben. Dringlichkeit ist gegeben, wenn konkrete, sich aus den äußeren Umständen ergebende Gründe den Auftraggeber zu einer zeitnahen Beschaffung zwingen. Dies ist bspw. der Fall, wenn sich aus einer nicht früher erkennbaren Lage heraus die Notwendigkeit der unverzüglichen Durchführung einer Bauleistung ergibt, etwa um Schäden zu beseitigen oder weitergehende Folgeschäden zu verhindern. Daneben können Naturereignisse oder drängende Gefahren, zu deren Abwehr die Beschaffung notwendig ist, eine Dringlichkeit auslösen. Die Dringlichkeit muss dahingegen verneint werden, wenn der öffentliche Auftraggeber grob fahrlässig so lange wartet, bis für die reguläre Ausschreibung keine Zeit mehr übrig bleibt.

bb. Beschränkte Ausschreibung nach Teilnahmewettbewerb

• Beschränkter Teilnehmerkreis notwendig

Eine beschränkte Ausschreibung nach Teilnahmewettbewerb ist gemäß § 3 Nr. 3 Abs. 2 lit. a VOB/A möglich, wenn die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmern in geeigneter Weise ausgeführt werden kann, insbesondere wenn eine außergewöhnliche Zuverlässigkeit oder Leistungsfähigkeit erforderlich ist. Von dieser Vorschrift sind nur ganz spezielle Leistungen umfasst, die objektiv aus der Sicht eines neutralen Dritten nur von einem oder zumindest sehr wenigen spezialisierten Unternehmen erbracht werden können. Die subjektive Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers ist unbeachtlich. Die Vorschrift ist aufgrund ihres Ausnahmecharakters eng auszulegen.

• Außergewöhnlicher Aufwand

Daneben ist die beschränkte Ausschreibung nach Teilnahmewettbewerb anwendbar, wenn die Bearbeitung des Angebots wegen der Eigenart der Leistung einen außergewöhnlichen Aufwand erfordert, § 3 Nr. 3 Abs. 2 lit. b VOB/A. Diese Bestimmung unterscheidet sich von der Regelung in § 3 Nr. 3 Abs. 1 lit. a VOB/A dadurch, dass hier keine Abwägung zwischen dem Aufwand bei einer öffentlichen Ausschreibung und dem erreichbaren Vorteil vorzunehmen ist. Verlangt wird nur, dass der Aufwand bei der Angebotsbearbeitung wegen der Eigenart der Leistung außergewöhnlich hoch ist. Das kann vor allem bei großen und außergewöhnlichen Objekten zutreffen, z. B. beim Brückenbau oder großen Bahnstrecken. Im Fall der Travequerung Lübeck bspw. gestattete das OLG Schleswig die Durchführung einer beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb. In diesem Fall sollten die Bieter möglichst eigenständige Lösungen hinsichtlich des Bauwerktyps, seiner konkreten technischen Gestaltung und Art und Umfang der technischen Anlage für die Maut-Erhebung, der Finanzierung einschließlich Planung, Bau, Betrieb und Erhaltung des Bauwerks sowie der möglichen Gestaltung der Maut-Gebühren erarbeiten (OLG Schleswig, NZBau 2000, 100,103).

b. Anwendungsbereich der VOL/A

aa. Ausführung nur durch bestimmte Unternehmen möglich

§ 3 Nr. 3 lit. a VOL/A lässt die beschränkte Ausschreibung zu, wenn die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann, besonders wenn außergewöhnliche Fachkunde oder Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit erforderlich ist. Es muss sich um spezielle Leistungen handeln, die objektiv gesehen nur von bestimmten Unternehmen sachgemäß erbracht werden können. Im Bereich neuer Aufgaben und/ oder enger Angebotsmärkte kann die öffentliche Ausschreibung für einen gewissen Zeitraum allgemein wenig Sinn machen. In diesem Fall ist der Angebotsmarkt aber genauestens von dem öffentlichen Auftraggeber zu überwachen. Die außergewöhnliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit lässt sich nicht bereits aus der Erwägung ableiten, dass der Bereich der Abfallbeseitigung besonderen umweltmäßigen und die Bürger vor Gefahren schützenden Anforderungen unterliegt. Mit einer derartigen Argumentation wäre es gleichermaßen möglich, die Rohbauarbeiten für einen Tunnel mit der Begründung beschränkt auszuschreiben, dass bei unsachgemäßer Durchführung die Tunneldecke einstürzen und damit Leib und Leben von Menschen gefährden könne.

bb. Missverhältnis

Nach § 3 Nr. 3 lit. b VOL/A kann die beschränkte Ausschreibung durchgeführt werden, wenn die öffentliche Ausschreibung für den Auftraggeber oder die Bewerber einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung in Missverhältnis stehen würde. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist, dass die öffentliche Ausschreibung einen wirtschaftlichen Vorteil bringen soll. Dementsprechend bestehen für bestimmte öffentliche Auftraggeber Wertgrenzen, bis zu denen eine beschränkte Ausschreibung grundsätzlich zulässig ist. Derartige Vorgaben bestehen vor allem auf kommunaler Ebene. Zunächst ist zu berücksichtigen, ob ein Missverhältnis zum erreichbaren Vorteil der Leistung besteht. Sodann ist zu berücksichtigen, ob ein Missverhältnis zum Wert der Leistung besteht. Besteht ein Missverhältnis zum erreichbaren Vorteil der Leistung, scheidet eine öffentliche Ausschreibung bereits aus. Der erreichbare Vorteil oder der Wert der Leistung stehen zu dem Aufwand der öffentlichen Ausschreibung in keinem Verhältnis mehr, wenn die Kosten der öffentlichen Ausschreibung für die Beschaffungsstelle wie auch für den Anbieter gemessen am Wertvolumen des Einzelfalls nicht unbedeutend sind.

cc. Unwirtschaftliches Ergebnis

Eine beschränkte Ausschreibung ist auch dann zugelassen, wenn die öffentliche Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt hat, § 3 Nr. 3 lit. c VOL/A. Diese Ausnahme greift insbesondere dann, wenn eine öffentliche Ausschreibung bereits vollständig im vorgeschriebenen Verfahren durchgeführt wurde und es nur deshalb nicht zum Zuschlag gekommen ist, weil diese kein wirtschaftliches Ergebnis gebracht hat. Das weitere Verfahren gestaltet sich dann wie folgt: Der öffentliche Auftraggeber muss zunächst die öffentliche Ausschreibung gemäß § 26 Nr. l lit. c VOL/A aufheben. Es kann dann eine beschränkte Ausschreibung erfolgen, sofern die öffentliche Ausschreibung kein wirtschaftlicheres Ergebnis erwarten lässt. Hierfür ist der Auftraggeber grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtig. Der bloße Hinweis, dass die finanziellen Mittel nicht ausreichen, vermag diese Darlegungs- und Beweispflicht nicht zu begründen (VK Südbayern, Beschluss vom 21.8.2003 – 32-07/03).

dd. Unzweckmäßigkeit

Eine beschränkte Ausschreibung kann nach § 3 Nr. 3 lit. d VOL/A auch dann durchgeführt werden, wenn eine öffentliche Ausschreibung aus anderen Gründen, bspw. wegen Dringlichkeit oder aus Geheimhaltungsgründen, unzweckmäßig ist. Die „Unzweckmäßigkeit" kann sich nur aus der „Natur des Geschäfts" oder aus „besonderen Umständen" ergeben. Unzweckmäßigkeit kann sich aus verschiedenen Gründen ergeben. „Dringlichkeit", „Geheimhaltung" sind exemplarisch benannt. Dringlichkeit kann angenommen werden, wenn die Bedarfsdeckung aufgrund für den Auftraggeber nicht vorhersehbarer Umstände dringend geworden ist. Nicht ausreichend ist, wenn der öffentliche Auftraggeber die Beschaffung für eilbedürftig hält, denn seine subjektive Einstellung ist unbeachtlich. Vielmehr müssen konkrete und sich aus den äußeren Umständen ergebende Anhaltspunkte vorliegen, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt. Das ist bspw. der Fall, wenn sich aus einer nicht früher erkennbaren Lage heraus die Notwendigkeit der unverzüglichen Durchführung einer Beschaffung ergibt, etwa um (weitergehende) Schäden zu verhindern. Die Situation darf aber nicht dadurch entstanden sein, dass der Auftraggeber bei einer termingebundenen Beschaffung mit der öffentlichen Ausschreibung zumindest fahrlässig so lange gewartet hat, bis für diese praktisch keine Zeit mehr übrig bleibt. Anders als § 3 Nr. 4 lit. f VOL/A (freihändige Vergabe) meint jedoch § 3 Nr. 3 lit. d VOL/A nicht „besondere Dringlichkeit", sondern lediglich „einfache Dringlichkeit".

Anders als die einfache Dringlichkeit ist die besondere Dringlichkeit zeitlich an der Frage zu messen, ob hier die für die beschränkte Ausschreibung vorgeschriebenen Angebotsfristen sowie die Zuschlags- und Bindefristen wegen der „besonderen Dringlichkeit" der Beschaffung bei der gebotenen objektiven Betrachtung nicht eingehalten werden können. „Geheimhaltung" spielt eine Rolle, wenn entsprechende Geheimhaltungsvorschriften dies verlangen. Zu denken ist insbesondere an Beschaffungsvorgänge zur Landesverteidigung.

2. Freihändige Vergabe

Die freihändige Vergabe unterscheidet sich grundlegend von der öffentlichen und beschränkten Ausschreibung. Sie ermöglicht dem Auftraggeber in Bezug auf den Ablauf des Vergabeverfahrens die größtmögliche Flexibilität. Denn der öffentliche Auftraggeber vergibt „ohne ein förmliches Verfahren". Dies bedeutet, dass er den Ablauf der Verhandlungen mit weitem Gestaltungsspielraum bestimmen darf. Die Grenze dieses Gestaltungsspielraums bilden die Grundsätze des Vergabeverfahrens, das Wettbewerbsprinzip und das Gleichbehandlungsgebot. Die freihändige Vergabe ist also keine privatautonome Verhandlung oder ein rechtsfreier Raum. Wegen der Einschränkung des Wettbewerbs ist sie gegenüber der öffentlichen und der beschränkten Ausschreibung nachrangig. Eine freihändige Vergabe kommt nur dann in Betracht, wenn einer der in § 3 Nr. 4 VOB/A und § 3 Nr. 4 VOL/A niedergelegten Ausnahmetatbestände erfüllt ist. Auch die freihändige Vergabe kann mit einem öffentlichen Teilnahmewettbewerb kombiniert werden. Der Auftraggeber fordert durch öffentliche Bekanntmachung interessierte Unternehmer auf, Teilnahmeanträge zu stellen. Aus den eingehenden Anträgen wählt er eine angemessene Anzahl aus und tritt dann mit diesen Antragstellern in die freihändige Vergabe ein. Im Gegensatz zur öffentlichen und beschränkten Ausschreibung ist bei der freihändigen Vergabe die Verhandlung mit den Bietern zulässig, auch Preisverhandlungen unter Beachtung des Gebots der Gleichbehandlung. Die ursprüngliche Reihenfolge der Bieter kann sich bei Preisverhandlungen ändern. In der Praxis bevorzugen öffentliche Auftraggeber häufig die freihändige Vergabe gegenüber der öffentlichen bzw. der beschränkten Ausschreibung.

Die freihändige Vergabe ist oftmals zeitaufwendiger und kostspieliger als ein förmliches Verfahren. Die Erfahrung zeigt, dass Unternehmen bei einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung unter Wettbewerbsdruck von vornherein niedrigere Preise anbieten. Schließlich besteht bei der Durchführung einer freihändigen Vergabe die Gefahr, dass die Beschaffungsstelle Aufträge immer an den gleichen Unternehmer vergibt, an den sog. „Hoflieferanten". Das Vorliegen der Voraussetzung für die Anwendung der freihändigen Vergabe ist entsprechend zu begründen. Nicht ausreichend ist die schlichte Verweisung z. B. auf die entsprechende Vorschrift (z. B. im Katalog des § 3 Nr. 4 lit. a, n VOL/A). Eine Ausnahme bilden die Vergaben nach § 3 Nr. 4 lit. o, p VOL/A.

a. Anwendungsbereiche der VOB/A

Die freihändige Vergabe ist zulässig, wenn die öffentliche oder beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig ist. Die nachfolgenden Anwendungsbereiche sind nicht abschließend, womit neben den gesetzlich genannten Anwendungsbereichen noch andere Umstände die Anwendung der freihändigen Vergabe rechtfertigen können. Der Ausnahmecharakter der Vorschrift gebietet jedoch eine restriktive Anwendung. Unzweckmäßigkeit im Sinne von § 3 Nr. 4 Halbsatz 1 VOB/A liegt vor, wenn das Beschaffungsziel mit anderen Verfahrenstypen nicht wirtschaftlich erreicht werden kann. Die Ungeeignetheit der öffentlichen und beschränkten Ausschreibung muss sich auch einem objektiven Dritten geradezu aufdrängen. Der Begriff der Unzweckmäßigkeit gesteht dem Auftraggeber einen gewissen Beurteilungsspielraum zu, den er durch eine sachliche Begründung ausfüllen muss. Unzweckmäßigkeit liegt insbesondere dann vor, wenn der Aufwand, den eine öffentliche oder beschränkte Ausschreibung verursachen würde, in keinem Verhältnis zu dem Wert der zu vergebenden Leistung stünde.

aa. Ausführung nur durch bestimmte Unternehmen

Die freihändige Vergabe kann nach § 3 Nr. 4 lit. a VOB/A angewandt werden, wenn aus besonderen Gründen nur ein bestimmter Unternehmer für die Erbringung der Leistung in Betracht kommt. Das Gesetz nennt hier beispielhaft den Patentschutz, besondere Erfahrung oder Geräte. Der öffentliche Auftraggeber muss beweisen, dass die erforderlichen außergewöhnlichen Umstände vorliegen. Der Auftraggeber kommt dieser Beweislast nicht bereits dadurch nach, indem er beweist, dass ein bestimmter Anbieter den Auftrag am besten ausführen kann, sondern er muss beweisen, dass alleine dieser Anbieter für die Ausführung des Auftrages in Betracht kommt (1. VK des Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 20.5.2003 – VK 1-35/03).

Beruft sich ein öffentlicher Auftraggeber darauf, dass ein Auftrag aufgrund des Schutzes eines Patentrechts nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann, müssen die Patentvoraussetzungen erfüllt sein und im konkreten Fall von dem Patent Gebrauch gemacht werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.5.2003 – Verg-10/03).

bb. Art und Umfang der Leistung

Der Anwendungsbereich ist gemäß § 3 Nr. 4 lit. b VOB/A des Weiteren eröffnet, wenn die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht eindeutig und erschöpfend festgelegt werden kann, d. h. also nicht beschreibbar ist. Dies kann bspw. in technischer Hinsicht bei neuartigen Bauvorhaben gegeben sein oder auch bei ganz speziellen Baumaßnahmen zutreffen, bei denen besondere unternehmerische Erfahrungen und Kenntnisse erforderlich sind. Die Leistung kann auch in dem Fall nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar sein, in dem ein durch Kündigung „abgebrochenes" Vorhaben durch Vergabe des „Restes" an einen Nachfolgeunternehmer beendet werden muss. Auch bei der Insolvenz des bisherigen Auftragnehmers scheitert eine eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung für die Weiterführung des Bauwerks regelmäßig, weil der Umfang der erforderlichen Nachbesserungen nicht hinreichend bestimmbar ist.

cc. Leistung nicht trennbar

Im Wege der freihändigen Vergabe kann eine Beschaffung durchgeführt werden, wenn sich eine kleine Leistung von einer vergebenen größeren Leistung nicht ohne Nachteil trennen lässt, es sich also um kleine Zusatzleistungen handelt, § 3 Nr. 4 lit. c VOB/A. Erfasst werden Fälle, in denen objektiv ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der größeren vergebenen Leistung und der kleineren noch nicht vergebenen Leistung besteht. Dieser Zusammenhang muss so beschaffen sein, dass eine Trennung der Verträge Nachteile bringen würde. Um einen Missbrauch seitens des Auftraggebers zu vermeiden, wird die Hälfte der Kosten des Hauptauftrages als Richtwert genommen.

dd. Besondere Dringlichkeit

Nach § 3 Nr. 4 lit. d VOB/A ist die freihändige Vergabe anwendbar, wenn die Leistung besonders dringlich ist. Die hier verlangte Dringlichkeit unterscheidet sich von der in § 3 Nr. 3 Abs. 1 lit. c VOB/A verlangten Dringlichkeit. Für die freihändige Vergabe wird nicht nur Dringlichkeit, sondern „besondere" Dringlichkeit verlangt. Die freihändige Vergabe ist nur in echten Ausnahmefällen zur Behebung einer nicht vorhersehbaren Situation in Betracht zu ziehen. Das gilt für die Behebung von Katastrophenschäden, die Beschaffung von Geräten zur Gefahrenabwehr oder die Ausführung von Bauarbeiten, deren Notwendigkeit sich aus einer unvermutet aufgetretenen Situation ergibt, insbesondere um Schäden oder weitere Schäden zu verhindern.

ee. Neuausschreibung nicht Erfolg versprechend

Ferner ist die freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 lit. e VOB/A zulässig, wenn nach Aufhebung einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung eine erneute Ausschreibung kein annehmbares Ergebnis verspricht. Dies setzt zunächst voraus, dass die Aufhebung der Ausschreibung wirksam ist. Das Erfordernis, dass eine neue Ausschreibung kein annehmbares Ergebnis verspricht, bedarf einer genauen Untersuchung. Lassen sich die Ursachen des Misserfolges der Ausschreibung bei einer neuen Ausschreibung beheben, so ist ein Misserfolg bei einer neuen Ausschreibung auszuschließen. Der Anwendungsbereich der Freihändigen Vergabe wäre damit nicht eröffnet. Vielmehr ist dann eine erneute Ausschreibung mit entsprechenden Änderungen vorzunehmen. Nur für den Fall, dass die Ursachen des Misserfolges der bisherigen Ausschreibung auch in einer neuen öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung nicht beseitigt werden können, ist eine freihändige Vergabe begründet.

Dann ist zwingend notwendig, dass die bisher vorgesehene Leistung der Art und dem Umfang nach nicht abgeändert wird und auch die Ausführungsbedingungen gleich bleiben.

ff. Geheimhaltung

Schließlich kommt die freihändige Vergabe gemäß § 3 Nr. 4 lit. f VOB/A in Betracht, wenn die auszuführende Leistung Geheimhaltungsvorschriften unterworfen ist. Geheimhaltungsvorschriften sind dabei als zwingende hoheitliche Bestimmungen zu verstehen, die für das betreffende Vorhaben Geheimhaltung gebieten.

b. Anwendungsbereiche der VOL/A

aa. Nur ein Unternehmen kommt in Betracht

Freihändige Vergabe ist nach § 3 Nr. 4 lit. a VOL/A zulässig, wenn für die Leistung aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen in Betracht kommt. Als „besondere Gründe" sind beispielhaft „besondere Erfahrungen, Zuverlässigkeit oder Einrichtungen, bestimmte Ausführungsarten" genannt. Andere besondere Gründe müssen gleichwertig sein, z. B. gewerbliche Schutzrechte, Patentschutz, Gebrauchsmusterschutz. Die besonderen Gründe müssen aufgrund der „Natur des Geschäfts" oder wegen „besonderer Umstände" gegeben sein. Dagegen kommt die Beschränkung auf ein Unternehmen nicht in Betracht, wenn es dem Auftraggeber lediglich unwirtschaftlich erscheint, andere Unternehmer mit gleicher besonderer Erfahrung oder Geräteausstattung zu einer Ausschreibung heranzuziehen, weil diese ihren Sitz zu weit entfernt vom Leistungsort haben. Insgesamt muss es sich um eine Leistung handeln, die aus dem Rahmen fällt. Folgende Fälle kommen in Betracht:

- Ein Unternehmen besitzt ein faktisches Monopol,

- Nur ein Unternehmen hat die Erfahrung,

- besondere Zuverlässigkeit bei risikobelasteten Leistung,

- Nur ein Unternehmen verfügt über Spezialgeräte bzw. -räume usw.,

- Nur ein Unternehmen verfügt über das bestimmte notwendige Verfahren.

Hintergrund dieser Vorschrift ist, dass eine Ausschreibung im Wettbewerb dann ihren Sinn verliert, wenn tatsächlich nur ein potenzieller Leistungserbringer vorhanden ist. Das Verfahren der freihändigen Vergabe ermöglicht dem öffentlichen Auftraggeber in Bezug auf den Ablauf des Vergabeverfahrens die größtmögliche Flexibilität. Denn im Rahmen der freihändigen Vergabe wendet sich der öffentliche Auftraggeber an ausgewählte Unternehmer, um mit einem oder mehreren über die Auftragsbedingungen zu verhandeln. Er vergibt „ohne ein förmliches Verfahren". Dies bedeutet, dass die Vergabestelle den Ablauf der Verhandlungen mit weitem Gestaltungsspielraum formen darf. Die Grenze dieses Gestaltungsspielraums bilden lediglich die Grundsätze des Vergabeverfahrens: das Wettbewerbsprinzip und das Gleichbehandlungsgebot. Diese Flexibilität für den öffentlichen Auftraggeber kann sich für potenzielle Bieterunternehmen aber auch als äußerst ungünstig erweisen. Öffentliche Auftraggeber grenzen in der Leistungsbeschreibung, oft mit Hilfe eines bestimmten Unternehmens, die zu beschaffende Leistung so ein, dass sie faktisch nur von dem einen Unternehmen erbracht werden kann. In den meisten Fällen handelt es sich dann um eine vergaberechtswidrige Diskriminierung. Diesbezüglich ist erhebliche Vorsicht geboten.

bb. Anschlussleistungen

Die freihändige Vergabe ist nach § 3 Nr. 4 lit. b VOL/A auch zulässig, wenn im Anschluss an Entwicklungsleistungen Aufträge an Unternehmen vergeben werden müssen, die an der Entwicklung beteiligt waren. Bei der Entwicklung spezieller Güter für die öffentliche Hand ist eine Trennung von Entwicklungs- und Lieferaufträgen (die dem Auftraggeber die freie Verwertung des Entwicklungsergebnisses verschaffen würde) dann nicht möglich, wenn nur ein Unternehmen bzw. bestimmte Firmen die Entwicklungsleistungen durchführen kann bzw. können und diese Unternehmen nur bereit sind, die Entwicklungsleistungen zusammen mit einem angemessenen Lieferauftrag durchzuführen. So ist bspw. eine freihändige Vergabe zulässig, wenn ein Rüstungskonzern ein technisch weiterentwickeltes Kampfflugzeug konzipiert und für die Planung und Entwicklung Kosten von mehreren Millionen Euro entstehen. Das Unternehmen wird die Kosten für die Entwicklung nur investieren, wenn der Absatz sichergestellt ist. In dem Fall „muss" der Auftrag an die Firma vergeben werden, weil die in Frage kommende Firma nicht bereit ist, sich ohne Fertigungszusage des öffentlichen Bedarfsträgers mit Entwicklungsarbeiten zu beschäftigen.

cc. Gewerbliche Schutzrechte

Eine freihändige Vergabe kommt nach § 3 Nr. 4 lit. c VOL/A auch dann in Betracht, wenn für die Leistungen gewerbliche Schutzrechte zugunsten eines bestimmten Unternehmens bestehen, es sei denn, der Auftraggeber oder andere Unternehmen sind zur Nutzung dieser Rechte befugt. Gewerbliche Schutzrechte sind insbesondere Patente, Geschmacksmuster und Warenzeichen. Diese gewerblichen Schutzrechte führen zu Ausschließlichkeitsrechten des Urhebers. Nach § 1 Abs. 1 Geschmacksmustergesetz steht das Recht, ein gewerbliches Muster oder Modell ganz oder teilweise nachzubilden, ausschließlich dem Urheber desselben zu. § 5 Nr. 1 Geschmacksmustergesetz normiert, dass die nicht genehmigte Verbreitung und Nachbildungen von Mustern oder Modellen in der Absicht, dieselben zu verbreiten, verboten ist.

dd. Nachbestellung

Nach § 3 Nr. 4 lit. d VOL/A kann eine freihändige Vergabe stattfinden, wenn bei geringfügigen Nachbestellungen im Anschluss an einen bestehenden Vertrag kein höherer Preis als für die ursprüngliche Leistung gefordert wird und von einer Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis zu erwarten ist. Die Tatbestände stellen geringfügige Nachbestellung dar, in denen die freihändige Vergabe sich aus der Natur des Geschäfts heraus aufdrängt und eine andere Vergabeart von vornherein unzweckmäßig erscheint.

Beispiel: Die Lieferung der EDV-Ausstattung für ein kommunales Verwaltungsgebäude im Wert von ca. 500.000 €. Kurz nach der Lieferung stellt sich heraus, dass zusätzlich zwei Drucker, zwei PC sowie zwei neue Tower benötigt werden, Auftragsvolumen ca. 10.000 €. In diesem Fall handelt es sich um eine zulässige Nachbestellung im Sinne der Vorschrift.

ee. Ersatz- oder Zubehörteile

Eine freihändige Vergabe ist gemäß § 3 Nr. 4 lit. e VOL/A auch zulässig, wenn Ersatzteile oder Zubehörstücke zu Maschinen, Geräten usw. vom Lieferanten der ursprünglichen Leistung beschafft werden sollen und diese Stücke in brauchbarer Ausführung von anderen Unternehmen nicht unter wirtschaftlichen Bedingungen bezogen werden können. So kann bspw. auf ein ortsansässiges Unternehmen zurückgegriffen werden, wenn es sich um die Beschaffung von Ersatzteilen in der Höhe von mehreren hundert Euro handelt, der Bezug von einem Konkurrenzunternehmen dagegen Transportkosten in Höhe von 2.000 € verursachen würde.

ee. Besondere Dringlichkeit

Auf die freihändige Vergabe kann auch zurückgegriffen werden, wenn die Leistung besonders dringlich ist, § 3 Nr. 4 lit. f VOL/A. Erforderlich ist eine „besondere Dringlichkeit". Nicht ausreichend ist „einfache" Dringlichkeit i. S. d. § 3 Nr. 4 lit. d VOL/A. „Dringlichkeit" bedeutet, dass Eile deshalb geboten ist, weil die Leistung zu einem besonderen Termin zur Verfügung stehen soll. Diese Eile führt dazu, dass die bei einer öffentlichen bzw. beschränkten Ausschreibung einzuhaltenden Fristen nicht eingehalten werden können. In diesem Zusammenhang wird bspw. an einen Katastrophenfall zu denken sein, welcher keinerlei Aufschub hinsichtlich der benötigten Leistung erlaubt.

ff. Geheimhaltung

Eine freihändige Vergabe kommt nach § 3 Nr. 4 lit. g VOL/A daneben in Betracht, wenn es aus Gründen der Geheimhaltung erforderlich ist. Dabei ist zunächst die Frage zu prüfen, ob das Erfordernis der Geheimhaltung durch eine beschränkte Ausschreibung nach Maßgabe des § 3 Nr. 3 lit. d VOL/A erfüllt werden kann, da für die beschränkte Ausschreibung das Erfordernis der einfachen Geheimhaltung genügt. Für die freihändige Vergabe ist hingegen das Erfordernis strikter Geheimhaltung erforderlich. Eine freihändige Vergabe nach dieser Vorschrift kommt insbesondere bei militärischen Maßnahmen oder bei Beschaffungsmaßnahmen im Sicherheitsbereich in Betracht.

gg. Unmöglichkeit eindeutiger Beschreibung

Eine freihändige Vergabe ist gemäß § 3 Nr. 4 lit. h VOL/A auch dann möglich, wenn die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können. Eine freihändige Vergabe kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Leistung oder Teile derselben durch verkehrsübliche Bezeichnungen nach Art, Beschaffenheit und Umfang nicht hinreichend beschreibbar sind und sie demgemäß durch eine Darstellung ihres Zwecks, ihrer Funktion sowie der an sie gestellten sonstigen Anforderungen beschrieben werden müssen. Wenn eine dergestalt „funktionale Leistungsbeschreibung" erforderlich ist, wird regelmäßig auch § 3 Nr. 4 lit. h VOL/A erfüllt sein.

hh. Besondere schöpferische Fähigkeit

Freihändige Vergabe ist nach § 3 Nr. 4 lit. i VOL/A auch zulässig, wenn es sich um Leistungen handelt, die besondere schöpferische Fähigkeiten verlangen. Zu denken ist in diesem Zusammenhang z. B. an Leistungen von Beratungs- und Ingenieurbüros.

ii. Kartell

Das Verfahren der freihändigen Vergabe kann ferner angewandt werden, wenn die Leistungen von Bewerbern angeboten werden, die zugelassenen, mit Preisabreden oder gemeinsamen Vertriebseinrichtungen verbundenen Kartellen angehören und keine kartellfremden Bewerber vorhanden sind, § 3 Nr. 4 lit. k VOL/A.

Beispiel: Bei der Lieferung von technischen Geräten besteht für eine Branche ein „Koalitionenkartell". Hierbei handelt es sich um ein vom Kartellverbot des § 1 GWB ausgenommenes und lediglich anmeldepflichtiges Kartell, welches die einheitliche Anwendung allgemeiner Geschäfts-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen einschließlich der Skonti zum Gegenstand hat. Andere Bewerber, die das technische Gerät anbieten, darf es in diesem Fall nicht geben.

jj. Börsenwaren

Handelt es sich um Börsenwaren, kommt ebenfalls nur eine freihändige Vergabe in Betracht, § 3 Nr. 3 lit. l VOL/A.

kk. Vorteilhafte Gelegenheit

Weiterhin kommt eine freihändige Vergabe gemäß § 3 Nr. 3 lit. m VOL/A dann in Betracht, wenn es sich um eine vorteilhafte Gelegenheit handelt. Der Begriff der „vorteilhaften Gelegenheit" ist eng auszulegen. Der Auftraggeber muss für dieses Vorgehen über eine sehr gute Marktkenntnis verfügen. Die Gelegenheit ist vorteilhaft, wenn entsprechend dem Marktüberblick ein erheblicher Preisnachlass gegenüber dem üblichen, ständig anzutreffenden Marktpreis gewährt wird.

ll. Nicht Erfolg versprechende Neuausschreibung

Wenn nach Aufhebung einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung eine erneute Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis verspricht, ist ebenfalls eine freihändige Vergabe zulässig, § 3 Nr. 4 lit. n VOL/A. Die Umstände, die zur Aufhebung der Ausschreibung geführt haben, müssen noch vorliegen. Die jeweilige Leistung darf im Hinblick auf Art und Umfang nicht in irgendeiner Weise verändert worden sein. Eine neue Ausschreibung darf kein wirtschaftliches Ergebnis versprechen. Dabei müssen die Ursachen des Misserfolgs der Ausschreibung geprüft werden und in der Art behoben werden, dass der Misserfolg bei einer erneuten Ausschreibung aller Voraussicht nach auszuschließen ist. Die freihändige Vergabe ist nur dann begründet, wenn die Ursachen des Misserfolgs der bisherigen Ausschreibung so liegen, dass sie auch in einer neuen Ausschreibung infolge konkreter Anhaltspunkte mit hinreichend voraussehbarer Sicherheit nicht zu beseitigen sein würden.

mm. Besondere Leistungen

Eine freihändige Vergabe kann nach § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A durchgeführt werden, wenn die Vergabe von Leistungen an Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen beabsichtigt ist. Diese Einrichtungen sind vom Wettbewerb ausgeschlossen. Deren primäre Aufgaben bestehen nicht in der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit.

nn. Entsprechende Ausführungsbestimmungen

Freihändige Vergabe ist schließlich zulässig, wenn sie durch Ausführungsbestimmungen von einem Bundesminister oder Landesminister bis zu einem Höchstwert zugelassen ist, § 3 Nr. 4 lit. p VOL/A. Bei Nichterreichen der entsprechenden Grenzenwerte ist eine inhaltliche Begründung wie in den Fällen des § 3 Nr. 4 lit. a-o VOL/A nicht erforderlich. Unzulässig ist hingegen eine Umgehung der formellen Vorschriften durch Aufteilung einer zusammenhängenden Beschaffung in mehrere Teilaufträge nach § 3 Nr. 4 lit. p VOL/A. Die Haushaltsordnungen der Länder bzw. deren Anhänge legen fest, bis zu welchem Betrag öffentliche Auftraggeber freihändig vergeben können. Dabei wird jeweils ein Wert festgelegt, bis zu dem vor Auftragsvergabe lediglich eine formlose Preisermittlung vorgenommen werden muss. Dabei genügt es in der Regel, wenn der Auftrag nach Einholung mehrerer (in der Regel drei) Angebote freihändig vergeben wird. Darüber hinaus legen die Haushaltsordnungen fest, bis zu welchem Wert es keiner formlosen Preisermittlung bedarf („kleine Schwellenwerte" – in Nordrhein-Westfalen bspw. 500 €). Die Landeshaushaltsordnung von Nordrhein-Westfalen legt fest, dass eine formlose Preisermittlung bei Aufträgen bis zu einem Betrag von 10.000 € möglich ist (VV zu § 55 Landeshaushaltsordnung NRW). In Niedersachsen wurde der Höchstwert für eine formlose Preisermittlung auf 15.000 € festgelegt. Hiervon zu unterscheiden sind die in den Hauptsatzungen der Gemeinden festgelegten Schwellenwerte, unterhalb derer der Bürgermeister ohne Zustimmung des Gemeinderates ein Vergabeverfahren einleiten kann. Im Unterschied zu den von § 3 Nr. 4 lit. p VOL/A erfassten Fällen, muss der öffentliche Auftraggeber Aufträge unterhalb der in der kommunalen Sonderregelung festgelegte Schwellenwerte zwingend ausschreiben. Erst unterhalb der in den Haushaltsordnungen festgelegten Schwellenwerte kann eine Ausschreibung unterbleiben.

II. Verfahren oberhalb der europäischen Schwellenwerte

Nach den Regeln für Verfahrensarten oberhalb der europäischen Schwellenwerte richten sich Beschaffungsvorgänge, deren geschätzter Wert oberhalb der oben dargestellten europäischen Schwellenwerte liegt. Folgende Verfahrensarten sind vorgesehen: Das offene Verfahren, welches der öffentlichen Ausschreibung entspricht, das nichtoffene Verfahren welches der beschränkten Ausschreibung mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb entspricht, und das Verhandlungsverfahren, welches allerdings nicht der freihändigen Vergabe entspricht. § 101 Abs. 5 Satz 1 GWB, § 3a Nr. 2 VOB/A § 3a Abs. 1 Satz 1 VOL/A statuieren den Vorrang des offenen Verfahrens. Das Vorrangprinzip widerspricht dem System der Lieferkoordinierungsrichtlinie (LKR). In Art. 6 Abs. 2 und 3 LKR ist bestimmt, unter welchen Voraussetzungen öffentliche Auftraggeber Lieferaufträge im Verhandlungsverfahren vergeben können. Besondere Voraussetzungen für eine Vergabe im nichtoffenen Verfahren sind dort nicht festgelegt. Im Gegenteil: Nach Art. 6 Abs. 4 LKR „vergibt der öffentliche Auftraggeber seine Lieferaufträge in allen anderen Fällen im Offenen oder Nichtoffenen Verfahren". Der im GWB, VOB/A und VOL/A zum Ausdruck gebrachte Anwendungsvorrang des offenen Verfahrens lässt sich allein aus den gesetzlichen Vorgaben des nationalen Haushaltsrechts erklären, die zwingend eine öffentliche Ausschreibung vorsehen, falls nicht die Eigenart der Leistungen oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen. Die Vorschriften gelten aber allein für die haushaltsrechtlich begründenden öffentlichen Auftraggeber, also für die Vergabestellen nach § 98 Nr. 1 bzw. Nr. 3 GWB. Für diejenigen Einrichtungen, die unter den funktionellen Auftraggeberbegriff des § 98 Nr. 2 GWB fallen, werden im Regelfall keine haushaltsrechtlichen Bindungen bestehen. Daher ist der Anwendungsvorrang des offenen Verfahrens hier sachlich nicht gerechtfertigt. Dies gilt umso mehr, als es sich bei diesen Einrichtungen um formell privatisierte Stellen handelt. Diese sind gerade dazu geschaffen worden, um wesentlich freier und wirtschaftlicher agieren zu können. Ein solcher Spielraum wird diesen Einrichtungen durch die Vorrangstellung des Offenen Verfahrens gerade wieder genommen. Diese Vorgabe sollte zumindest für die Auftraggeber nach § 98 GWB anders gefasst werden (Heiermann/Ax, Neues deutsches Vergaberecht, S.37). Offenes Verfahren bzw. öffentliche Ausschreibung sind aus Sicht des Unternehmers dann wünschenswerte Verfahrensarten, wenn eine Leistung neu abgefragt wird und der öffentliche Auftraggeber erkennbar einem bestimmten anderen Anbieter der Leistung zuneigt. Verhandlungsverfahren bzw. freihändige Vergabe sind dann wünschenswerte Verfahrensarten, wenn eine Leistung neu abgefragt wird und der öffentliche Auftraggeber erkennbar einer Beauftragung des eigenen Unternehmens zuneigt. Je nach Ausgangssituation müssen Unternehmen demgemäß entweder den öffentlichen Auftraggeber auf geeignete Art und Weise darin unterstützen, von einer bestimmten Verfahrensart Gebrauch zu machen oder die Anwendung der anderweitigen Verfahrensart befürworten.

1. Offenes Verfahren

Das offene Verfahren entspricht nach Inhalt und Tragweite der öffentlichen Ausschreibung. Auf die obigen Erläuterung zu § 3 Nr. 2 VOB/A und § 3 Nr. 2 VOL/A kann demgemäß verwiesen werden. Dabei ergeben sich für das offene Verfahren einige wesentliche Gesichtspunkte, die an anderen Stellen der VOB/A und VOL/A geregelt sind: Das offene Verfahren ist im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften bekannt zu machen. Beim offenen Verfahren beträgt die Angebotsfrist gemäß § 18a Nr. 1 Abs. 1 VOB/A und § 18a Nr. 1 Abs.1 VOL/A mindestens 52 Tage, gerechnet vom Tag der Absendung der Bekanntmachung an. Sind die Verdingungsunterlagen und die zusätzlichen Unterlagen rechtzeitig angefordert worden, so muss der Auftraggeber die genannten Unterlagen innerhalb von sechs Tagen nach Eingang des Antrags an die Unternehmen absenden. Der Auftraggeber muss rechtzeitig angeforderte zusätzliche Auskünfte über die Verdingungsunterlagen und das Anschreiben spätestens sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist erteilen. Über den vergebenen Auftrag muss der Auftraggeber Mitteilung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften –nach dem im Anhang E zu Abschnitt 2 VOL/A enthalten Muster und innerhalb von 48 Tagen – nach Vergabe des Auftrags machen. Das offene Verfahren wird in drei Phasen unterteilt: Vorbereitungsphase, Angebotsphase und Wertungsphase.

• Vorbereitungsphase:

1. Beurteilung des Bedarfs

2. Kostenschätzung

3. Sicherstellung der Finanzierung und ggf. Genehmigung

4. Marktanalyse (Besteht ausreichender Wettbewerb?)

5. Erstellung der Verdingungsunterlagen (§ 9 VOB/A und § 9 VOL/A)

• Angebotsphase:

6. Bekanntmachung

7. Angebotsfrist mindestens 52 Tage, ab Absendung der Bekanntmachung

• Wertungsphase:

8. Vertrauliche Angebotsöffnung

9. Angebotsprüfung

10. Aufklärung des Angebotsinhalts (Bietergespräche)

11. Wertung

12. Zuschlagserteilung

13. Vergabevermerk.

Für den Regelfall verpflichtet das Vergaberecht die öffentlichen Auftraggeber zur Anwendung des offenen Verfahrens, weil es diskriminierendem Vergabeverhalten am ehesten vorbeugt, dem Wettbewerbsgrundsatz am effektivsten entspricht und damit auch für den Auftraggeber in der Regel am wirtschaftlichsten ist (VÜA Bund, Beschluss vom 14.4.1997 – 1 VÜ-24/96).

2. Nichtoffenes Verfahren

Das nichtoffene Verfahren entspricht der beschränkten Ausschreibung mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb. Beim nichtoffenen Verfahren muss dem Verfahren zwingend der öffentliche Teilnahmewettbewerb vorangehen. Auch das nichtoffene Verfahren ist im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften bekannt zu machen. Vergeben die Auftraggeber einen Auftrag im nichtoffenen Verfahren, so können sie nach § 3a Nr. 1 Abs. 2 Satz 1 VOL/A eine Höchstzahl von Unternehmen bestimmen, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Sie darf nicht unter fünf liegen. Beim nichtoffenen Verfahren beträgt die vom Auftraggeber festzusetzende Frist für den Antrag auf Teilnahme mindestens 37 Tage, in Fällen besonderer Dringlichkeit mindestens 15 Tage, jeweils gerechnet vom Tag der Absendung der Bekanntmachung an (§ 18a Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, § 18a Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VOL/A). Die vom öffentlichen Auftraggeber festzusetzende Angebotsfrist beim Nichtoffenen Verfahren beträgt mindestens 40 Tage, gerechnet vom Tag der Absendung der schriftlichen Aufforderung zur Angebotsabgabe an, § 18a Nr. 2 Abs. 2 VOB/A und § 18a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A. In Fällen besonderer Dringlichkeit beträgt die Frist mindestens zehn Tage, gerechnet vom Tage der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe an. Die Frist kann nach § 18a Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/A und § 18a Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOL/A auf 26 Tage verkürzt werden, sofern eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht war. Der Auftraggeber muss rechtzeitig angeforderte zusätzliche Auskünfte über die Verdingungsunterlagen und das Anschreiben spätestens sechs Tage, in Fällen besonderer Dringlichkeit spätestens vier Tage vor Ablauf der Angebotsfrist erteilen.

Das nichtoffene Verfahren durchläuft drei Phasen: Vorbereitungsphase, Angebotsphase und Wertungsphase. Zwischen Vorbereitungsphase und Angebotsphase wird der Teilnahmewettbewerb eingeschoben. Das Verfahren läuft in folgenden Schritten ab:

• Vorbereitungsphase:

1. Beurteilung des Bedarfs

2. Kostenschätzung

3. Sicherstellung der Finanzierung und ggf. Genehmigung

4. Marktanalyse (Besteht ausreichender Wettbewerb? Welche Teilnehmer kommen in Frage?)

5. Erstellung der Verdingungsunterlagen

• Teilnahmewettbewerb:

6. Bekanntmachung der Aufforderung zur Teilnahme am Teilnahmewettbewerb (Frist: bis mindestens 37 Tage ab Absendung der Bekanntmachung; bei besonderer Dringlichkeit 15 Tage)

7. Eingang der Teilnahmeanträge

8. Eignungsprüfung und -feststellung

9. Information der Teilnehmer über das Ergebnis des Teilnahmewettbewerbs

• Angebotsphase:

10. Aufforderung zur Angebotsabgabe

• Wertungsphase:

11. Vertrauliche Angebotsöffnung

12. Angebotsprüfung

13. Aufklärung des Angebotsinhalts (Bietergespräche)

14. Wertung

15. Zuschlagserteilung

16. Vergabevermerk

Das nichtoffene Verfahren ist in „begründeten Fällen" zulässig. Die „begründeten Fälle" ergeben sich aus § 3 Nr. 3 lit. a-d VOL/A.

3. Verhandlungsverfahren

Das Verhandlungsverfahren kann unter den in § 3a Nr. 4 und 5 VOB/A sowie § 3a Nr. 1 Abs. 4 und Nr. 2 VOL/A genannten Voraussetzungen mit oder ohne vorheriger öffentli¬cher Vergabebekanntmachung durchgeführt werden. Anders als in § 3a Nr. 1 lit. c VOB/A ist in § 3a Nr. 1 Abs.1 nicht bestimmt, dass das Verhandlungsverfahren an Stelle der freihändigen Vergabe tritt. Gleichwohl sind beim Verhandlungsverfahren nicht wie sonst bei den a-Paragraphen zunächst die Regelungen in den Basisparagraphen und zugleich die a-Paragraphen zu beachten. Das Verhandlungsverfahren ist viel¬mehr umfassend und abschließend geregelt. Wenn der öffentliche Auftraggeber eine Vergabebekanntmachung veröffentlicht hat, ist er grundsätzlich verpflichtet, sich seine Verhandlungspartner aus dem Kreis der Unternehmer auszusuchen, die sich aufgrund der öffentlichen Vergabebekanntmachung gemeldet haben. Im Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung kann der Auftraggeber seine Verhandlungspartner frei bestimmen. Grundlegende Voraussetzung ist jedoch immer die Eignung der Verhandlungspartner, also ihre Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit. Das Verhandlungsverfahren wird in drei Phasen unterteilt: Vorbereitungsphase, Angebotsphase und Wertungsphase. Das Verfahren läuft in folgenden Schritten ab:

• Vorbereitungsphase:

1. Beurteilung des Bedarfs

2. Kostenschätzung

3. Sicherstellung der Finanzierung und ggf. Genehmigung

4. Marktanalyse (Besteht ausreichender Wettbewerb? Welche Aufträge kommen in Frage?)

5. Erstellung der Verdingungsunterlagen; Teilnahmewettbewerb

6. Bekanntmachung der Aufforderung zur Teilnahme am Wettbewerb (Frist nach Zweckmäßigkeit)

7. Eingang der Teilnahmeanträge

8. Eignungsprüfung und -feststellung

9. Information der Teilnehmer über Ergeb¬nis des Teilnahmewettbewerbs

• Angebotsphase:

10. Aufforderung zur Angebotsabgabe (Frist nach Zweckmäßigkeit)

• Wertungsphase:

11. Angebotsöffnung, -auswertung und -aufklärung

12. Verhandlung über Leistung und Preis

13. Wertung

14. Zuschlagserteilung

15. Vergabevermerk

a. Verfahren nach der VOB/A

aa. Verhandlungsverfahren nach Vergabebekanntmachung

Keine wirtschaftlichen Angebote

Das Verhandlungsverfahren mit öffentlicher Vergabebekanntmachung ist gemäß § 3a Nr. 4 lit. a VOB/A (neu: § 3a Nr. 5 lit. a VOB/A) anwendbar, wenn in einem offenen oder einem nichtoffenen Verfahren keine oder keine wirtschaftlichen Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden.

(1) Forschungs-, Versuchs- oder Entwicklungszwecke

Das Verhandlungsverfahren nach vorheriger Vergabebekanntmachung kommt weiter gemäß § 3a Nr. 4 lit. b VOB/A (neu: § 3a Nr. 5 lit. b VOB/A) in Betracht, wenn es sich um Bauvorhaben handelt, die lediglich zu Forschungs-, Versuchs- oder Entwicklungszwecken ausgeführt werden und nicht mit dem Ziel der Rentabilität oder der Deckung der Entwicklungskosten durchgeführt werden. Werden mit dem Bauvorhaben auch andere Zwecke, insbesondere kommerzielle Nebenzwecke verfolgt, so ist der Ausnahmetatbestand nicht einschlägig. Wenn schon ein Forschungs- und Entwicklungsbauvorhaben wegen eines kommerziellen Nebenzwecks nicht im Verhandlungsverfahren vergeben werden darf, so gilt dies erst recht, wenn Forschung und Entwicklung selbst nur Nebenzweck eines Bauvorhabens sind.

(2) Unmöglichkeit eindeutiger Beschreibung

Im Wege des Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Vergabebekanntmachung kann daneben nach § 3a Nr. 4 lit. c VOB/A (neu: § 3a Nr. 5 lit. c VOB/A) eine Bauleistung vergeben werden, wenn die Leistung nach Art und Umfang – oder wegen der damit verbundenen Wagnisse – nicht eindeutig und so erschöpfend beschrieben werden kann, dass die einwandfreie Preisermittlung zwecks Vereinbarung einer festen Vergütung möglich ist. § 3a Nr. 4 lit. c VOB/A (neu: § 3a Nr. 5 lit. c VOB/A) bezeichnet diesen Fall als „Ausnahmefall", was den öffentlichen Auftraggeber dazu verpflichtet, diesen Fall restriktiv auszulegen. Die Schwierigkeiten der Auslegung ergeben sich aus dem Spannungsverhältnis mit dem Rechtsgedanken des § 16 Nr. 1 VOB/A, wonach der öffentliche Auftraggeber sich grundsätzlich um eine ausreichende und erschöpfende Beschreibung der Leistung bemühen muss.

bb. Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung

In § 3a Nr. 5 lit. a-g VOB/A (neu: § 3a Nr. 6 lit. a-g VOB/A) sind die Fälle abschließend geregelt, in denen ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung durchgeführt werden darf. Das Verfahren stellt einen Ausnahmefall dar, so dass die Tatbestände restriktiv auszulegen sind. Die Gründe für die Wahl des Verfahrens sind von den Nachprüfungsinstanzen vollständig überprüfbar.

(1) Keine annehmbaren Angebote

Das Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung ist gemäß § 3a Nr. 5 lit. a VOB/A (neu: § 3a Nr. 6 lit. a VOB/A) anwendbar, wenn bei einem offenen oder nichtoffenen Verfahren keine annehmbaren Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Verdingungsunterlagen nicht grundlegend geändert werden und in das Verhandlungsverfahren alle Bieter aus dem vorausgegangen Verfahren einbezogen werden, welche fachkundig, zuverlässig und leistungsfähig sind. Gleichwohl muss der Auftraggeber die Eignung der Bieter des vorangegangenen aufgehobenen Vergabeverfahrens erneut überprüfen und mögliche Veränderungen zu den bereits eingereichten Eignungsnachweisen bei den Bietern abfragen. Dies kann zum Vor- und Nachteil der Bieter geschehen, denn die Selbstbindung des Auftraggebers aus der vorangegangenen Eignungswertung endet mit der Aufhebung des ursprünglichen Vergabeverfahrens.

(2) Kein Angebot abgegeben

Daneben ist das Verhandlungsverfahren gemäß § 3a Nr. 5 lit. b VOB/A (neu: § 3a Nr. 6 lit. b VOB/A) anwendbar, wenn bei einem offenen oder nichtoffenen Verfahren keine oder nur nach § 25 Nr. 1 VOB/A auszuschließende Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Verdingungsunterlagen nicht grundlegend geändert werden. Der Verweis auf § 25 Nr. 1 VOB/A als ganze Vorschrift deutet daraufhin, dass es unerheblich ist, ob es sich um einen zwingenden oder fakultativen Ausschluss handelte.

(3) Besondere Gründe

Ferner ist das Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung anwendbar, wenn die Arbeiten aus technischen oder künstlerischen Gründen oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden können, § 3a Nr. 5 lit. c VOB/A (neu: § 3a Nr. 6 lit. c VOB/A). Das Verfahren ist also nur dann einschlägig, wenn nur ein einziges Unternehmen in der Lage ist, den Auftrag auszuführen. Diese Feststellung bedarf einer sorgfältigen, europaweiten Marktforschung. Der Auftraggeber muss darlegen, warum die technischen oder künstlerischen Gründe bzw. die Ausschließlichkeitsrechte zwingend die Vergabe an einen spezifischen Unternehmer erfordern. Die Gründe sind anhand von objektiven Gesichtspunkten nachzuweisen, so dass eine bloße „geschmackliche" Präferenz nicht ausreichend ist, um den Wettbewerb von vornherein auf ein Unternehmen zu begrenzen.

(4) Dringlichkeit

Die Bauleistung kann daneben im Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung gemäß § 3a Nr. 5 lit. d VOB/A (neu: § 3a Nr. 6 lit. d VOB/A) vergeben werden, wenn wegen der Dringlichkeit der Leistung aus zwingenden Gründen – infolge von Ereignissen, die der Auftraggeber nicht verursacht hat und nicht voraussehen konnte –die vorgesehenen Fristen nicht eingehalten werden können. Urlaubsbedingter Personalmangel in der Dienststelle z. B. kann daher eine Dringlichkeit nicht begründen. Dasselbe gilt, wenn der Auftraggeber das Eintreten der Ereignisse vorhersehen konnte. Vorhersehbar sind solche Umstände innerhalb und außerhalb der Sphäre des Auftraggebers, die bei einer pflichtgemäßen Risikoprüfung in Betracht gezogen werden müssen. Erfasst wird jedes wirtschaftlich abwendbare Risiko. Daher kann eine Dringlichkeit wegen der erforderlichen, aber verweigerten Zustimmung einer Behörde nicht ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung rechtfertigen.

(5) Zusatzleistungen

Der öffentliche Auftraggeber kann im Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung gemäß § 3a Nr. 5 lit. e VOB/A (neu: § 3a Nr. 6 lit. e VOB/A) beschaffen, wenn an einen Auftragnehmer zusätzliche Leistungen vergeben werden sollen, die weder in seinem Vertrag noch in dem ihm zugrunde liegenden Entwurf enthalten sind, jedoch wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung der im Hauptauftrag beschriebenen Leistungen erforderlich sind, soweit diese Leistungen sich entweder aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen nicht ohne wesentliche Nachteile für den Auftraggeber vom Hauptauftrag trennen lassen oder für die Verbesserung der im Hauptauftrag beschriebenen Leistung unbedingt erforderlich sind, auch wenn sie getrennt vergeben werden könnten; vorausgesetzt, dass die geschätzte Vergütung für alle Leistungen die Hälfte der Vergütung der Hauptleistung nicht überschreitet. Es muss sich also um einen echten Zusatz eines bereits abgeschlossenen Vertrages handeln, d. h. die Leistung darf nicht im ursprünglichen Vertrag enthalten sein. Die zusätzliche Leistung muss zur Durchführung der im Hauptvertrag vereinbarten Leistung erforderlich sein. Dies betrifft Fälle, in denen die Bauleistung den ursprünglichen Bedarf wegen unvorhergesehener Ereignisse nicht mehr deckt oder Fälle, in denen sich der Bedarf geändert hat.

(6) Wiederholung von Leistungen

Ferner ist das Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung gemäß § 3a Nr. 5 lit. f VOB/A (neu: § 3a Nr. 6 lit. f VOB/A) zulässig, wenn gleichartige Bauleistungen wiederholt werden, die durch denselben Auftraggeber an denjenigen Auftragnehmer vergeben werden, der den ersten Auftrag erhalten hat, sofern sie einem Grundentwurf entsprechen und dieser Entwurf Gegenstand des ersten Auftrags war, der nach in § 3a genannten Verfahren vergeben wurde. Die Möglichkeit der Anwendung dieses Verfahrens muss bereits bei der Ausschreibung des ersten Bauabschnitts angegeben werden. Dieses Verfahren darf jedoch nur binnen drei Jahren nach Abschluss des ersten Auftrags angewandt werden. Der Auftragswert der Wiederholungsleistung muss schon bei der Schwellenwertberechnung der Hauptleistung nach § 1a VOB/A einbezogen worden sein. Fehlt es an einem solchen Hinweis, weil zu diesem Zeitpunkt die Notwendigkeit einer Wiederholung der Leistung nicht erkannt wurde, so ist § 3a Nr. 5 lit. f VOB/A (neu: § 3a Nr. 6 lit. f VOB/A) nicht einschlägig.

(7) Erneuerung von Leistungen

Schließlich kann gemäß § 3a Nr. 5 lit. g VOB/A (neu: § 3a Nr. 6 lit. g VOB/A) das Verfahren bei zusätzlichen Leistungen des ursprünglichen Auftragnehmers eingesetzt werden, die zur teilweisen Erneuerung, zur laufenden Benutzung oder zur Erweiterung von Lieferleistungen oder bestehenden Einrichtungen bestimmt sind, wenn ein Wechsel des Unternehmens technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten bei Gebrauch, Betrieb oder Wartung nach sich ziehen würde. Die Laufzeit dieser Aufträge darf in der Regel drei Jahre nicht überschreiten.

a. Verfahren nach der VOL/A

aa. Verhandlungsverfahren nach Vergabebekanntmachung

(1) Grundlegende Änderung der Bedingungen

Das Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Vergabebekanntmachung ist gemäß § 3a Nr. 1 Abs. 4 lit. a VOL/A (neu: § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. a VOL/A) zulässig, wenn in einem offenen oder einem nichtoffenen Verfahren nur Angebote i. S. d. §§ 23 Nr. 1 oder 25 Nr. 1 VOL/A abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden. Angebote i. S. d. § 23 Nr. 1 VOL/A sind solche, die nicht ordnungsgemäß oder verspätet eingegangen sind, es sei denn, dass der nicht ordnungsgemäße oder verspätete Eingang durch Umstände verursacht worden ist, die nicht vom Bieter zu vertreten sind, nicht rechtsverbindlich unterschrieben sind, bei denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind (§ 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 VOL/A) sowie Angebote bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind (§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A). „Angebote" i. S. d. § 25 Nr. 1 VOL/A sind solche

- für deren Wertung wesentliche Preisangaben fehlen,

- die nicht rechtsverbindlich unterschrieben sind,

- in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind,

- bei denen verspätet eingegangene Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind; es sei denn, dass der verspätete Eingang durch Umstände verursacht worden ist, die nicht vom Bieter zu vertreten sind,

- wofür in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen wurde,

- Nebenangebote und Änderungsvorschläge, soweit der Auftraggeber diese nach § 17 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A ausgeschlossen hat,

- Angebote die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten,

- die von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen werden können,

- Nebenangebote und Änderungsvorschläge, die nicht auf besonderer Anlage gemacht worden oder als solche nicht deutlich gekennzeichnet sind.

Mit „Bedingungen des Auftrags" sind die Verdingungsunterlagen einschließlich der bisherigen Leistungsbeschreibung gemeint. Zu den „ursprünglichen Bedingungen des Auftrags" gehört aber auch der Inhalt des Anschreibens im Zusammenhang mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe; zu der „ursprünglichen Bedingungen" gehören z. B. Art und Umfang des Auftrags, Lieferfrist und Auslieferungsort. Eine „grundlegende" Änderung liegt vor, wenn unter den nunmehr geltenden Vergabebedingungen die bisherigen Wertungskriterien wesentlich andere sein müssten als bisher. In diesem Fall liegt eine grundlegende Änderung der Verdingungsunterlagen vor. Die „ursprünglichen Bedingungen" sind jedoch auch dann „grundlegend" geändert, wenn der Umfang eines bestellten Gutes nicht unerheblich reduziert oder vergrößert wird. In diesem Fall werden, gerade bei homogenen Gütern, die „bisherigen" Wertungskriterien dieselben sein. Gleichwohl wird man in diesem Fall von einer grundlegenden Änderung der „ursprünglichen Bedingungen" sprechen müssen. Nach einer „grundlegenden Änderung" der „ursprünglichen Bedingungen des Auftrags" kommt dann grundsätzlich das offene Verfahren zum Zuge, es sei denn, es liegen im Einzelfall Umstände gemäß § 3 Nr. 3 lit. d VOL/A vor.

(2) Gesamtpreisfestlegung nicht möglich

Das Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Vergabebekanntmachung ist gemäß § 3a Nr. 1 Abs. 4 lit. b VOL/A (neu: § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. b VOL/A) in Ausnahmefällen zulässig, wenn es sich um Dienstleistungsaufträge handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige Festlegung eines Gesamtpreises nicht zulassen. § 3a Nr. 1 Abs. 4 lit. b VOL/A (neu: § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. b VOL/A) soll nur „in Ausnahmefällen" zur Anwendung gebracht werden. Die „Ausnahmefälle" stellen u. a. auf Dienstleistungsaufträge ab, die wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige Festlegung des Gesamtpreises nicht zulassen. Damit sollen Fälle berücksichtigt werden, in denen die Bieter keinen festen Gesamtpreis für die Dienstleistungen angeben können, sondern Eventualitäten berücksichtigen müssen, die einen direkten Vergleich der Preisgestaltung unmöglich machen (z. B. Reparaturleistungen, bei denen das Ausmaß der erforderlichen Reparaturen erst nach Beginn der Arbeiten deutlich wird oder Leistungen zur Entsorgung eines Grundstücks von Altlasten, deren Umfang nicht genau bekannt ist). Um einen „Ausnahmefall" muss es sich schon deshalb handeln, weil die Vergabe eines derartigen Dienstleistungsauftrags schwerlich mit den Erfordernissen des § 8 Nr. 1 VOL/A in Einklang zu bringen ist. Danach sind, um eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen, alle beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben. Weiter soll dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise er nicht im Voraus abschätzen kann. Dies trägt insoweit den Bedürfnissen der Praxis Rechnung und lässt das Verhandlungsverfahren bei derartigen Dienstleistungsaufträgen zu.

(3) Vertragliche Spezifikation nicht festlegbar

Das Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Vergabebekanntmachung ist gemäß § 3a Nr. 1 Abs. 4 lit. c VOL/A (neu: § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. c VOL/A) darüber hinaus zulässig, wenn die zu erbringenden Dienstleistungsaufträge – insbesondere geistig-schöpferische Dienstleistungen und Dienstleistungen der Kategorie 6 des Anhangs I A – dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um den Auftrag durch die Wahl des besten Angebots und in Übereinstimmung mit den Vorschriften über offene und nichtoffene Verfahren vergeben zu können. „Vertragliche Spezifikationen" sind die einzelnen Anforderungsmerkmale die Leistung bzw. die Einzelelemente der Leistungsbeschreibung betreffend. Es muss unmöglich sein, diese vertraglichen Spezifikationen a priori hinreichend festzulegen, d. h. so eindeutig, differenziert und erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und dass die eingehenden Angebote miteinander verglichen werden können, um dann nach den Vorschriften des offenen bzw. nichtoffenen Verfahrens den Zuschlag auf das „beste" Angebot zu erteilen. Das Gebrauchmachen vom Verhandlungsverfahren ist gerechtfertigt, wenn über Art und Umfang der Leistung zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens noch keine hinreichende Klarheit besteht. In den meisten Fällen wird lediglich ein Programm des Auftraggebers vorhanden sein.

bb. Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung

(1) Keine wirtschaftlichen Angebote

Das Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung ist nach § 3a Nr. 2 lit. a VOL/A zulässig, wenn in einem offenen oder nichtoffenen Verfahren keine oder keine wirtschaftlichen Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert wer¬den; der Kommission der Europäischen Gemeinschaft ist auf ihren Wunsch ein Bericht vorzulegen. Zu den Begriffen „ursprüngliche Bedingungen" und „grundlegend" des § 3a Nr. 2 lit. a VOL/A, die im gleichen Sinne wie in § 3a Nr. 1 Abs. 4 lit. a VOL/A (neu: § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. a VOL/A) verwendet werden, wird auf die Ausführung zu dieser Bestimmung verwiesen.

(2) Forschung, Versuch, Untersuchung

Das Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung ist nach § 3a Nr. 2 lit. b VOL/A zulässig, wenn es sich um die Lieferung von Waren handelt, die nur zum Zwecke von Forschungen, Versuchen, Untersuchungen, Entwicklungen oder Verbesserungen hergestellt werden. Eine Vergabebekanntmachung wird hier nicht für erforderlich gehalten, weil der Auftraggeber die in Frage kommenden Unternehmen ohnehin überblickt oder die Bewerber häufiger Schwierigkeiten haben dürften, ihre Interessen kundzutun, weil derartige Leistungen vielfach nicht von Anfang an ausreichend klar definiert werden können. Anders als nach § 3a Nr. 2 lit. b VOL/A ist das Verhandlungsverfahren nach § 3a Nr. 4 lit. b VOB/A (neu: § 3a Nr. 5 lit. b VOB/A) nach öffentlicher Vergabebekanntmachung nur zulässig, wenn die betroffenen Bauvorhaben zu Forschungs-, Versuchs- und Entwicklungszwecken und nicht mit dem Ziel der Rentabilität oder der Deckung der Entwicklungskosten durchgeführt werden.

(3) Nur ein bestimmtes Unternehmen

Das Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung ist nach § 3a Nr. 2 lit. c VOL/A zulässig, wenn der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten und aufgrund des Schutzes eines Ausschließlichkeitsrechts (z. B. Patent-, Urheberrechte) nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann. Hinsichtlich dieser Vorschrift kann auf die Ausführungen zu § 3a Nr. 5 lit. c VOB/A verwiesen werden.

(4) Zwingende Gründe

Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung ist gemäß § 3a Nr. 2 lit. d VOL/A auch möglich, wenn aus zwingenden Gründen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, die Fristen nicht eingehalten werden können.

(5) Zusatzleistungen

Daneben ist dieses Verfahren nach § 3a Nr. 2 lit. e VOL/A zulässig bei zusätzlichen Lieferungen des ursprünglichen Auftragnehmers, die entweder zur teilweisen Erneuerung von gelieferten Waren oder Einrichtungen zur laufenden Benutzung oder zur Erweiterung von Lieferungen oder bestehenden Einrichtungen bestimmt sind, wenn ein Wechsel des Unternehmens dazu führen würde, dass der Auftraggeber Waren mit unterschiedlichen technischen Merkmalen kaufen müsste und dies eine technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten bei Gebrauch, Betrieb oder Wartung mit sich bringen würde. Die Laufzeit dieser Aufträge sowie der Daueraufträge darf in der Regel drei Jahre nicht überschreiten.

(6) Zusätzliche Dienstleistungen

Das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung ist nach § 3a Nr. 2 lit. f VOL/A für zusätzliche Dienstleistungen zulässig, die weder in dem der Vergabe zugrunde liegenden Entwurf noch im zuerst geschlossenen Vertrag vorgesehen sind und die wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung der darin beschriebenen Dienstleistungen erforderlich werden, sofern der Auftrag an das Unternehmen vergeben wird, welches diese Dienstleistung erbringt. Hinzukommen muss, dass die zusätzliche Dienstleistung in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nicht ohne wesentlichen Nachteil für den Auftraggeber vom Hauptauftrag getrennt werden kann oder diese Dienstleistung zwar von der Ausführung des ursprünglichen Auftrags getrennt werden kann, aber für dessen Verbesserung unbedingt erforderlich ist. Der Gesamtwert der Aufträge für die zusätzlichen Dienstleistungen darf jedoch 50% des Wertes des Hauptauftrages nicht überschreiten.

(7) Leistungswiederholung

Ferner ist nach § 3a Nr. 2 lit. g VOL/A das Verhandlungsverfahren anzuwenden bei neuen Dienstleistungen, die in der Wiederholung gleichartiger Leistungen bestehen, die durch den gleichen Auftraggeber an das Unternehmen vergeben werden, das den ersten Auftrag erhalten hat, sofern sie einem Grundentwurf entsprechen und dieser Grundentwurf Gegenstand des ersten Auftrags war, der entweder im offenen oder nichtoffenen Verfahren vergeben wurde. Die Möglichkeit der Anwendung des Verhandlungsverfahrens muss bereits in der Ausschreibung des ersten Vorhabens angegeben werden. Das Verhandlungsverfahren darf jedoch nur innerhalb von drei Jahren nach Abschluss des ersten Auftrages angewandt werden.

(8) Anschluss an Wettbewerb

Schließlich ist das Verhandlungsverfahren nach § 3a Nr. 2 lit. h VOL/A anwendbar, wenn im Anschluss an einen Wettbewerb i. S. d. § 3a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A der Auftrag nach den Bedingungen dieses Wettbewerbs an den Gewinner oder einen der Preisträger vergeben werden muss. Im letzteren Fall müssen alle Preisträger des Wettbewerbs zur Teilnahme an den Verhandlungen aufgefordert werden.

III. Vergabe freiberuflicher Leistungen

Die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) findet nach § 1 VOF Anwendung auf die Vergabe von Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden. Gemeint sind mit dem Begriff der Leistungen nur Dienstleistungen i. S. d. Europäischen Dienstleistungsrichtlinie (DLR). Dienstleistungen stellen im sachlichen Regelungsbereich des öffentlichen Auftrags¬wesens einen Auffangtatbestand dar. Dienstleistungen sind vergaberechtlich von den Bau¬leistungen und den Lieferleistungen abzugrenzen. Der Begriff der freien Berufe ist im Gesetz nicht definiert. Sowohl § 6 GewO als auch § 18 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes beschränken sich auf eine beispielhafte Aufzählung von freien Berufen. Nach der Definition im Rahmen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind freiberufliche Tätigkeiten neben der selbstständig ausgeübten wissenschaftlichen, künstlerischen, schriftstellerischen, unterrichtenden oder erzieherischen Tätigkeit ferner die Berufstätigkeit in bestimmten, einzeln aufgezählten Berufen, den sog. Katalogberufen. Die Liste der Katalogberufe ist in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 Einkommensteuergesetz enthalten. Diese Liste umfasst die selbstständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratender Volks- und Betriebswirte, vereidigter Buchprüfer (vereidigter Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigter, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und Lotsen. Tätigkeiten werden auch dann als freiberuflich bezeichnet, wenn sie im Rahmen eines „ähnlichen Berufes" ausgeübt wird, was dann der Fall ist, wenn er die typischen, wichtigen und wesentlichen Merkmale eines Katalogberufs aufweist. Kennzeichnend für freie Berufe können danach der persönliche Einsatz bei der Berufsausübung, der Charakter des jeweiligen Berufs, wie er sich in der allgemein rechtlichen und berufsrechtlichen Ausgestaltung und in der Verkehrsanschauung darstellt, die Stellung und Bedeutung des Berufs im Sozialgefüge sowie die Qualität und Länge der erforderlichen Berufsausübung sein. Wird darüber hinaus neben der freiberuflichen eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt, so sind die beiden Tätigkeiten getrennt zu behandeln, wenn eine Trennung nach der Verkehrsauffassung ohne besondere Schwierigkeit möglich ist. Sind dagegen bei einer gemischten Tätigkeit die beiden Tätigkeitsmerkmale miteinander verflochten und bedingen sie sich gegenseitig, so muss die gesamte Tätigkeit einheitlich bewertet werden. In diesem Fall ist unter Würdigung aller Umstände zu entscheiden, ob nach dem Gesamtbild die gemischte Tätigkeit als freiberuflich oder als gewerblich zu behandeln ist.

1. Sachlicher Anwendungsbereich

Die Regelung des § 2 VOF enthält weitere Angaben hinsichtlich des Anwendungsbereichs der VOF. So erfolgt zunächst ein Verweis auf die Kataloge im Anhang I A und I B zur VOF. Danach wird festgelegt, für welche dieser Dienstleistungen die Vorschriften der VOF in vollem Umfang oder nur teilweise Anwendung finden. Auch wird im Rahmen des § 2 VOF eine Wertgrenze festgelegt, ab welchem Auftragswert die VOF zwingend Anwendung findet. In § 2 Abs. 3 VOF werden dann Aufträge benannt, für die die VOF ausdrücklich keine Anwendung findet, und wie bei Aufträgen über gemischte Dienstleistungen zu verfahren ist. Die in Anhang I A aufgeführten Dienstleistungen sind in 16 Kategorien unterteilt und unterliegen sämtlichen Bestimmungen der VOF:

1. Instandhaltung und Reparatur

2. Landverkehr einschließlich Geldtransport und Kurierdienste, ohne Postverkehr

3. Fracht- und Personenbeförderung im Flugverkehr ohne Postverkehr

4. Personenbeförderung im Landverkehr sowie Luftpostbeförderung

5. Fernmeldewesen

6. Finanzielle Dienstleistungen

a. Versicherungsleistungen

b. Bankenleistungen und Wertpapiergeschäfte

7. Datenverarbeitung und verbundene Tätigkeiten

8. Forschung und Entwicklung

9. Buchführung, -haltung und -prüfung

10. Markt- und Meinungsforschung

11. Unternehmensberatung und verbundene Tätigkeiten

12. Architektur, technische Beratung und Planung; integrierte technische Leistungen; Stadt- und Landschaftsplanung; zugehörige wissenschaftliche und technische Beratung; technische Versuche und Analysen

13. Werbung

14. Gebäudereinigung und Hausverwaltung

15. Verlegen und Drucken gegen Vergütung oder auf vertraglicher Grundlage

16. Abfall- und Abwasserbeseitigung; sanitäre und ähnliche Dienstleistungen

Anhang I B der VOF enthält 11 Kategorien von Dienstleistungen, für deren Vergabe lediglich die Regelungen der § 8 Abs. 2 und § 17 VOF zwingend zu beachten sind:

- Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe,

- Eisenbahnen,

- Schifffahrt,

- Neben- und Hilfstätigkeiten des Verkehrs,

- Rechtsberatung,

- Arbeits- und Arbeitskräftevermittlung,

- Auskunfts- und Schutzdienste (ohne Geldtransporte),

- Unterrichtswesen und Berufsausbildung,

- Gesundheits-, Veterinär- und Sozialwesen,

- Erholung, Kultur und Sport,

- Sonstige Dienstleistungen.

Die VOF gilt nur für Aufträge über freiberufliche Leistungen, deren geschätzter Auftragswert ohne Mehrwertsteuer für Dienstleistungen nach § 2 Nr. 2 VgV und für alle anderen Dienstleistungen 206.000 € erreicht oder übersteigt. Im Gegensatz zu der VOB/A und der VOL/A enthält die VOF keine Regelung für Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte. Hinsichtlich des Anwendungsbereichs der VOL und VOF für Dienstleistungen ist maßgebliches Abgrenzungskriterium, ob die zu beauftragenden freiberuflichen Leistung vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Im Rahmen eines offenen oder nichtoffenen Verfahrens muss die Leistung hinreichend konkretisiert werden, damit der Bieter auf dieser Grundlage ein Angebot abgeben kann. Hierfür bedarf es einer Leistungsbeschreibung. Um das offene oder nichtoffene Verfahren bei der Vergabe von freiberuflichen Leistungen anwenden zu können, muss es dem Auftraggeber daher möglich sein, eine eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung vorzugeben. Stellt der Auftraggeber fest, dass eine hinreichend genaue Konkretisierung der zu beauftragenden Leistung nicht möglich ist und demzufolge nur das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung in Betracht kommt, so finden die Verfahrensregelungen der VOF Anwendung. Insbesondere bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen treten Abgrenzungsschwierigkeiten auf. Eine Gesamtauftragsvergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen i. S. d. Leistungsbilder der HOAI unterfällt damit regelmäßig dem Anwendungsbereich der VOF. Gemäß § 2 Abs. 3 VOF werden Aufträge über Schiedsgerichts- und Schlichtungsleistungen sowie Aufträge über Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich der VOF ausgenommen.

2. Grundsätze der Vergabe

§ 4 VOF beschreibt die Grundsätze der Vergabe: Wettbewerb, Gleichbehandlung und Beschränkung der Anforderungen an die Unternehmen auf allein auftragsbezogene Aspekte. Nach § 2 Abs. 1 VOF hat ein leistungsbezogener Wettbewerb stattzufinden. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund zu sehen, dass ein großer Teil der freiberuflichen Leistungen nach Honorarordnungen oder Gebührenordnungen abgerechnet wird. Auf der Basis eines konstanten, feststehenden Preises für eine bestimmte Leistung kann es folglich nicht um Wettbewerb um die preisgünstigste Leistung gehen. Wettbewerb kann deshalb insbesondere nur darin bestehen, dass sich eine Leistung als besonders qualifiziert darstellt. § 16 Abs. 2 VOF (neu: § 16 Abs. 3 VOF) nennt derartige Anforderungen: Qualität, fachlicher oder technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Kundendienst und technische Hilfe, Leistungszeitpunkt, Ausführungszeitraum oder -frist.

3. Verfahren

Nach § 5 Abs. 1 VOF soll das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung als Vergabeart regelmäßig Anwendung finden. Aus den auf die Vergabebekanntmachung hin eingegangenen Bewerbungen wählt der Auftraggeber diejenigen Bewerber aus, die zu Verhandlungen auf der Grundlage der in der Auftragsbekanntmachung genannten Auswahlkriterien eingeladen werden. Unter Beachtung der Grundsätze eines fairen und transparenten Vergabeverfahrens wählt der Auftraggeber dann aus dem Kreis der Bewerber den Verhandlungspartner aus und handelt mit diesem einen Vertrag aus. Das Absehen von der Vergabebekanntmachung lässt sich aus technischen Gründen rechtfertigen, wenn nur ein bestimmter Dienstleistungserbringer die besondere Erfahrung oder Ausstattung besitzt, die zur ordnungsgemäßen Ausführung des Auftrages erforderlich ist. Von einer Vergabebekanntmachung aus künstlerischen Gründen kann bspw. dann abgesehen werden, wenn etwa ein beschädigtes Kunstwerk durch den Künstler wieder hergestellt oder restauriert werden soll, das von dem Künstler geschaffen wurde. Die Mindestfristen für den Antrag auf Teilnahme an dem Verhandlungsverfahren beträgt nach § 14 Abs. 1 VOF mindestens 37 Tage nach Absendung der Vergabebekanntmachung zur Veröffentlichung im Amtsblatt und mindestens 15 Tage in Fällen besonderer Dringlichkeit, also wenn die Frist von 37 Tagen bei einem beschleunigten Verfahren nicht eingehalten werden kann.

4. Mitwirkung von Sachverständigen

Bei der Vergabe von freiberuflichen Leistungen kann sich der öffentliche Auftraggeber eines Sachverständigen bedienen. Die Entscheidung der Einbeziehung eines Sachverständigen im konkreten Fall, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des öffentlichen Auftraggebers. Die Notwendigkeit einer Einschaltung im jeweiligen Vergabestadium wird jeweils entscheidend davon abhängen, ob die Vergabestelle die notwendige eigene Sachkunde und ausreichende Erfahrung hat oder nicht. Eine Einschränkung hinsichtlich der Mitwirkung von Sachverständigen wird in § 6 Abs. 2 VOF getroffen, wonach die Sachverständigen weder unmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sind oder beteiligt werden.

5. Teilnehmer

Unabhängig von ihrer Rechtsform können Bewerber am VOF-Verfahren teilnehmen. Insbesondere sind natürliche und juristische Personen im Hinblick auf eine Teilnahme an dem Vergabeverfahren grundsätzlich gleichberechtigt.

6. Aufgabenbeschreibung

Die VOF kennt keine Leistungsbeschreibung i. S. d. VOB und VOL. An die Stelle der Leistungsbeschreibung tritt im VOF-Verfahren die Aufgabenbeschreibung, denn eine eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung ist ja gerade nicht möglich. Die Aufgabenbeschreibung der zu erbringenden Leistung muss so ausgestaltet sein, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen. Für die in der HOAI geregelten Planungsleistungen bieten die jeweiligen Leistungsbilder mit ihrer Differenzierung nach Grundleistungen und besonderen Leistungen sowie nach Leistungsphasen eine gute Grundlage zur Beschreibung der Aufgabenstellung.

7. Auswahl der Bewerber

Die im Rahmen des Anwendungsbereiches der VOF relevanten Vergabekriterien unterscheiden sich in Auswahlkriterien und Auftragskriterien. Auswahlkriterien beziehen sich auf die Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie fachliche Eignung der Bewerber. Auftragskriterien zielen auf die zur Ermittlung des besten Leistungsangebotes ab. Gemäß § 10 Abs. 1 VOF hat der Auftraggeber unter den Bewerbern, die auf die vorherige Vergabebekanntmachung hin die Teilnahme am Vergabeverfahren beantragt haben, geeignete Bewerber auszuwählen. Diese Auswahl ist in vier Phasen abgestuft. Danach sind in einer ersten Phase zunächst die Bewerber zu ermitteln, die nach § 11 VOF ausgeschlossen werden können. In einer zweiten Phase ist die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des jeweiligen Bewerbers zu prüfen. In der dritten Phase ist die fachliche Eignung des Bewerbers zur Durchführung der Dienstleistung zu überprüfen und in der letzten Phase wählt der Auftraggeber anhand der erteilten Auskünfte über die Eignung der Bewerber sowie anhand der Auskünfte und Formalitäten, die zur Beurteilung der von diesen zu erfüllenden wirtschaftlichen und technischen Mindestanforderungen erforderlich sind, die Bewerber aus, die er zur Ver¬handlung auffordert. Nach § 10 Abs. 2 VOF müssen bei hinreichender Anzahl geeigneter Bewerber mindestens drei Bewerber zur Verhandlung aufgefordert werden, wodurch ein ordnungsgemäßer Wettbewerb gesichert werden soll.

8. Auftragserteilung

Im Anwendungsbereich der VOF ist ausschließlich das wirtschaftlich günstigste Angebot maßgeblich. Als maßgebliche Auftragskriterien werden in § 16 Abs. 2 VOF (neu: § 16 Abs. 3 VOF) die nachfolgenden Kriterien genannt:

- Qualität,

- Fachlicher oder technischer Wert,

- Ästhetik,

- Zweckmäßigkeit,

- Kundendienst und technische Hilfe,

- Leistungszeitpunkt,

- Ausführungszeitraum oder –frist,

- Preis/ Honorar.

9. Wettbewerbe

Die in § 20 VOF als Auslobungsverfahren bezeichneten Wettbewerbe ermöglichen dem Auftraggeber die Auswahl unter mehreren Lösungsvorschlägen, tragen zur Erhaltung und Steigerung der Konkurrenz bei und verbessern die Transparenz der Vergabeentscheidung. Inhaltlich sind Wettbewerbe dadurch gekennzeichnet, dass Lösungen unterschiedlichen Inhalts möglich sind. Das Preisgericht bestimmt, ob die Bewerber die geforderten Leistungen erbracht haben wie diese zu bewerten und zu gewichten sind. Für Wettbewerbe, die für gewerbliche Dienstleistungen oder freiberufliche Dienstleistungen stattfinden und die eindeutig und erschöpfend beschreibbar sind, ist hingegen § 31a VOL/A die einschlägige Norm. Durch den Auslobenden wird ein Preisgericht bestellt, das zur Aufgabe hat, die Wettbewerbsarbeiten zu beurteilen. Die Preisrichter haben zu prüfen, ob die Bewerber die geforderten Leistungen erbracht haben und wie diese zu bewerten und zu gewichten sind.

F. Leistungsbeschreibung

Nach §§ 9, 9a und 9b VOB/A und §§ 8, 8a und 9b VOL/A muss die Leistung eindeutig und so erschöpfend beschrieben werden, dass alle Bieter die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Die Vorschriften zielen darauf ab, den Bietern eine klare Kalkulationsgrundlage zu liefern. Zugleich haben sie den Zweck, die Vergleichbarkeit der Angebote zu sichern. Deshalb bildet die Leistungsbeschreibung das Kernstück der Vergabeunterlagen (VK Lüneburg, Beschluss vom 12.04.2002 – 203-VgK-05/2002). Unternehmen sind auf eine ordnungsgemäße, objektbezogene Leistungsbeschreibung durch den öffentlichen Auftraggeber für die zuverlässige Bearbeitung der Angebote angewiesen, damit sie eine klare Grundlage haben, auf der sie ihr Angebot und ihre Preise errechnen können. Sie wollen keine ungewöhnlichen Wagnisse aufgebürdet bekommen für Umstände und Ereignisse, die sie nicht beeinflussen können bzw. deren Einwirkung auf die Preise und Fristen sie nicht im Voraus abschätzen können. In diesem Sinne schreiben die Verdingungsordnungen den öffentlichen Auftraggebern u. a. die Feststellung und Angabe aller Umstände vor, welche die einwandfreie Preisermittlung beeinflussen. Erforderlichenfalls sind auch der Zweck und die vorgesehene Beanspruchung der fertigen Leistung anzugeben. Ist das vom Auftraggeber verfasste Leistungsverzeichnis für den Bieter, der das vorauszusetzende Fachwissen hat, nicht erkennbar unvollständig, unrichtig oder unklar bzw. missverständlich, muss er dann jedenfalls im Ausgangspunkt auch das Risiko für eine dem Auftragnehmer zukommende veränderte oder zusätzliche Vergütung nach § 2 Nr. 5, 6 VOB/B tragen. Der Auftraggeber kann sich von seiner Verantwortung auch nicht dadurch befreien, dass er sie einseitig auf die Bewerber bzw. Bieter abschiebt, wie

z. B. durch die Vorbemerkung „Sollten einzelne Positionen in der nachfolgenden Leistungsbeschreibung nicht genau beschrieben sein oder Teile, die selbstverständlich zur Ausführung gehören, nicht genannt werden, gilt für die Leistung immer die fix und fertige Arbeit einschließlich aller Nebenkosten."

I. Heranziehung Dritter bei Erstellung der Verdingungsunterlagen

Öffentliche Auftraggeber besitzen oftmals nicht die entsprechende Kenntnis, um für den konkreten Beschaffungsvorgang in fachlicher Hinsicht die Verdingungsunterlagen zu erstellen. Um dieses fehlende Wissen auszugleichen, werden vielfach fachkundige Dritte herangezogen. Dabei kann es sich um Sachverständige oder aber auch um fachkundige potenzielle Bieterunternehmen handeln. Gemeinsam mit den Dritten erarbeitet der öffentliche Auftraggeber die Vertragsbedingungen, die Leistungsbeschreibungen und die Bemessung von Angebots- oder Zuschlagsfristen. Sachverständige können auch zur Begutachtung oder Auswertung von Angeboten sowie zur Vorbereitung der Angebotswertung und der Zuschlagsentscheidung herangezogen werden. Problematisch ist die spätere Beteiligung des zur Erstellung der Vergabeunterlagen eingeschalteten Dritten am späteren Vergabeverfahren. Denn dieses Unternehmen hat durch die intensive Befassung mit dem Beschaffungsobjekt einen Informationsvorsprung vor anderen nicht vorbefassten Bewerbern, der einen Wettbewerbsvorteil begründen kann. Nach den §§ 16 Abs. 1 VgV, 7 Nr. 1 VOB/A und 6 Nr. 3 VOL/A dürfen Sachverständige weder unmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein oder beteiligt werden. Hieraus leitet sich der Grundsatz der ausschließlichen Verantwortlichkeit der Vergabestelle her, dass insbesondere die mit Ermessensausübung ausgestatteten Phasen des Vergabeverfahrens nicht ohne weiteres einem Dritten überlassen werden dürfen. Deshalb müssen ausschreibende Stellen, wenn sie auf das Fachwissen eines Dritten zurückgreifen, in jeder Phase des Vergabeverfahrens deutlich erkennen lassen und dokumentieren, dass sie die Vorschläge des Beraters eingehend geprüft und die jeweiligen Entscheidungen als eigene getroffen haben. Es darf nicht der Eindruck einer vorbehaltlosen Übernahme der Empfehlungen des Beraters durch die Vergabestelle entstehen. Welche Konsequenzen hinsichtlich der späteren Beteiligung dieser Bieter gezogen werden, beurteilt die Rechtsprechung nicht einheitlich. Die Vergabekammer Lüneburg schließt aufgrund der Erwägung, dass der Bieter ein Sonderwissen gegenüber den anderen Konkurrenten hat, einen vorbefassten Bieter nur dann aus, wenn dadurch nachweislich eine Wettbewerbsverzerrung hervorgerufen wird. Die Kammer stellt fest, dass eine Wettbewerbsverzerrung in der Regel dann nicht vorliegt, wenn sämtlichen Bewerbern die vom vorbefassten Bewerber erstellten Unterlagen zugänglich gemacht werden (VK Lüneburg, Beschluss vom 17.10.2003 – 203-VgK-23/2003). Anders entschied die Vergabekammer Sachsen-Anhalt in einem Beschluss vom 11.10.2004, in dem sie feststellt, dass für den Ausschluss eines sachverständigen Beteiligten allein ausschlaggebend sei, dass der „böse Schein" eines Wettbewerbsvorteils nach objektiven Maßstäben zum Zeitpunkt der Bewerbung oder Angebotsabgabe fortbesteht (VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11.10.2004 – 1 VK LVwA 58/04). Als Sachverständige sind grundsätzlich auch Versicherungsmakler anzusehen, die auf Seiten der Vergabestelle tätig werden. Die zulässige Beratungsaufgabe eines Sachverständigen endet dort, wo dieser ummittelbar oder mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt ist. Eine externe Beratung durch einen Versicherungsmakler ist nach Ansicht des Schleswig-Holsteinischen OLG auch dann zulässig, wenn der Makler je nach Vergabeentscheidung eine unterschiedlich hohe Courtage verdient. Das OLG stellt fest, dass eine mittelbare Beteiligung dann vorliegt, wenn mit einer bewussten oder unbewussten Neigung des Sachverständigen (Maklers) zu rechnen ist, die mit der Vergabe zusammenhängenden Fragen nicht ganz frei von subjektiven Einflüssen zu betrachten ist (OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 16.04.2002 – 6 Verg 11/02). Hinsichtlich der Beratung durch einen Versicherungsmakler, der ein wirtschaftliches Eigeninteresse an der Vergabe hat, weil er am Einsparungserfolg des Vergabeverfahrens beteiligt wird, entschied das OLG Naumburg, dass diese Konstruktion mit dem Vergaberecht nicht vereinbar sei. Zwar sei es unter dem Maßstab des § 6 VOL/A grundsätzlich möglich und oft auch unvermeidbar, sich des Sachverstands Dritter zu bedienen, jedoch sei es vergaberechtlich nicht tolerierbar, wenn der sachverständige Dritte ein wirtschaftliches Eigeninteresse an dem bestimmten Ausgang des Vergabeverfahrens habe. Vergaberechtlich nicht vereinbar ist diese Konstruktion auch dann nicht, wenn sich die Interessen des Beraters prinzipiell im Gleichlauf mit denen der Vergabestelle befinden, da die erforderliche Unparteilichkeit des Ausschreibungsverfahrens dadurch nicht mehr gegeben sei (OLG Naumburg, Beschluss vom 26.02.2004 – 1Verg 17/03). Die Einschaltung eines Sachverständigen durch den öffentlichen Auftraggeber ist also nur dann zulässig, wenn er unparteiisch ist und in einer vom Ausgang des Vergabeverfahrens völlig unabhängigen Weise honoriert wird.

II. Gesamtvergabe und Losvergabe

Im deutschen Vergaberecht gilt grundsätzlich der Vorrang der Losvergabe vor der Gesamtvergabe. Dieser Vorrang ist eine Ausprägung des Grundsatzes der Berücksichtigung mittelständischer Interessen, der in § 97 Abs. 3 GWB niedergelegt ist. Der öffentliche Auftraggeber hat vor der Ausschreibung zu erwägen, ob der Fach- oder Teillosvergabe keine ernsthaften wirtschaftlichen oder technischen Belange entgegenstehen, er muss also abwägen, ob die Losaufteilung zweckmäßig ist. Dem öffentlichen Auftraggeber steht dabei ein Beurteilungsspielraum zu. Eine Losaufteilung kann unterbleiben, wenn diese im hohen Masse unwirtschaftlich wäre (1. VK des Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 01.02.2001 – VK 1-1/01). Neben höheren Kosten können durch eine Losvergabe auch Qualitätseinbußen entstehen. Ein Anspruch auf Aufteilung in Lose besteht jedoch nicht, auch wenn die Losaufteilung technisch möglich ist.

III. Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm

Die VOB/A sieht für Bauleistungen zwei unterschiedliche Arten von Leistungsbeschreibungen vor; die Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis oder die Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm. Bei der Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm handelt es sich um eine abgeschwächte Form der Leistungsbeschreibung. Hier wird vom Auftraggeber nur der Rahmen oder das Programm der gewünschten Bauleistung angegeben. Dieser überlässt es den Bietern, bei der Angebotsbearbeitung den Rahmen oder das Programm dadurch auszufüllen, dass sie, zum Teil auch im Wege der Planung, die erforderlichen Leistungseinzelheiten nach ihrer Vorstellung erarbeiten und dann in ihrem Angebot angeben. Danach handelt es sich vom Ergebnis her nicht mehr um eine Leistungsbeschreibung, die in der erforderlichen vollständigen Form von Auftraggeberseite vor Beginn des Bauvergabeverfahrens in einer Weise ausgearbeitet werden muss, dass die Bieter nur noch die von ihnen verlangten Preise zu kalkulieren und einzusetzen haben.

IV. Produkt- und herstellerbezogene Leistungsbeschreibung

Bei der Beschreibung der Leistung darf der öffentliche Auftraggeber nur dann bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren sowie bestimmte Ursprungsorte und Bezugsquellen ausdrücklich vorschreiben, wenn dies durch die Art der zu vergebenen Leistung gerechtfertigt ist. Von dem Gebot kann nur abgewichen werden, wenn die Art der geforderten Leistung es rechtfertigt. Daneben dürfen Bezeichnungen für bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren (z. B. Markennamen, Warenzeichen, Patente), sog. Leitfabrikate, nur ausnahmsweise verwendet werden, jedoch nur mit dem Zusatz „oder gleichwertig", wenn eine Beschreibung durch hinreichend genaue, allgemein verständliche Bezeichnungen nicht möglich ist. Durch diese Regelung soll verhindert werden, dass öffentliche Auftraggeber diskriminierende Leistungsbeschreibungen erstellen und damit den Wettbewerb einengen. Eine Behinderung des Wettbewerbs liegt im Übrigen nicht erst dann vor, wenn Merkmale des geforderten Produkts durch einen Produkt- oder Markennamen bezeichnet werden, sondern bereits dann, wenn das Leistungsverzeichnis nach Form, Stofflichkeit, Aussehen und technischen Merkmalen so präzise definiert ist, dass dem Bieter keinerlei Ausweichmöglichkeit mehr bleibt. Das Leistungsverzeichnis ist fehlerhaft, wenn der öffentliche Auftraggeber Vorgaben macht, ohne den genannten Zusatz zu bringen, da Ausnahmen von dem Grundsatz nicht möglich sind (1. VK Sachsen, Beschluss vom 07.02.2003 – 1/SVK/007-03). Ähnlich argumentiert die Vergabekammer Düsseldorf für den Fall der ausschließlichen dauerhaften Bindung des Auftraggebers an ein bestimmtes Produkt durch eine Systementscheidung (VK Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2001 – VK-1/2001 – B). Dies führt zu einem wettbewerbswidrigen „Hoflieferantentum" mit einer entsprechenden Abhängigkeit der Vergabestelle, dem das Vergaberecht gerade entgegenwirken soll. Andere Vergabekammern und Oberlandesgerichte lassen jedoch Ausnahmen zu.

V. Baugrundrisiko

Die Frage des Baugrundrisikos ist für das Tiefbaurecht von zentraler Bedeutung. Es wird jedoch oftmals falsch- oder missverstanden. So soll der Begriff „Baugrundrisiko" es ermöglichen, Nachträge, Schadensersatzforderungen oder Fristverlängerungen gegenüber dem Bauherren durchzusetzen, was jedoch nicht selten an der Unkenntnis der Voraussetzungen dieser Ansprüche und deren rechtlichen Begründung im Zusammenhang mit dem Baugrund scheitert. Die Leistungsbeschreibung erfordert, dass alle Umstände beschrieben werden müssen, die für den Bieter und späteren Auftragnehmer bei seiner Kalkulation der Preise – und darüber hinaus für beide Vertragspartner im Hinblick auf die vollständige und ordnungsgemäße Ausführung der Leistung – wesentlich sind, beschrieben werden müssen. Der Begriff des Baugrundrisikos umfasst Abweichungen der tatsächlich angetroffenen Boden- und Wasserverhältnisse von den erwarteten, wenn die konkreten Folgen der Behinderungen von keinem Vertragspartner vorhergesehen werden konnte. Wenn tatsächlich das Verschulden einer Vertragspartei vorliegt, haftet derjenige, der die gebotene Handlung unterlassen hat. Grundsätzlich liegt jedoch die Verantwortung auf der Seite des öffentlichen Auftraggebers, da dieser verpflichtet ist, die Leistung in erschöpfender und genauer Weise zu beschreiben und die Verpflichtung hat, einen ordnungsgemäß bebaubaren Grund und Boden zur Verfügung zu stellen. Den Auftragnehmer trifft hingegen nur in den Sonderfällen eine Mitverantwortung an den Boden- und Wasserverhältnissen, wenn er im Einzelfall eine ihm zumutbare Prüfung der Verhältnisse unterlässt. Das betrifft insbesondere die Fälle, in denen es für die sachgerechte Feststellung der notwendigen Ausführung und der damit verbundenen Kalkulation des späteren Auftragnehmers wesentlich auf die Boden- und Wasserverhältnisse ankommt. Sind bestimmte Bodenverhältnisse erkennbar und offenkundig oder hat der spätere Auftragnehmer genaue Kenntnis des Geländes, bedarf es keines Hinweises (OLG Jena, Urteil vom 19.12.2001 – 7 U 614/98). Hinsichtlich der Bodenverhältnisse sollte der Auftraggeber nicht nur die Bodenklasse nach DIN 18 300 Nr. 2.3 als solche angeben, sondern auch die Merkmale, die zur Einordnung in die betreffende Bodenklasse führen. Daneben müssen auch andere, dem öffentlichen Auftraggeber bekannte Verhältnisse angegeben werden, wie z. B. die Mitteilung des öffentlichen Auftraggebers, dass sich im Baubereich Versorgungsleitungen befinden. Da die grundlegende Verantwortlichkeit beim öffentlichen Auftraggeber liegt, müssen Klauseln der Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen des Auftraggebers, die sich als AGB darstellen, an den Verbotsklauseln des AGB-Rechts gemessen werden. Eine unangemessene Abwälzung des Boden- und Wasserrisikos auf den späteren Auftragnehmer ist deshalb unzulässig. Keine unzumutbare Verpflichtung wird bspw. darin gesehen, dass der spätere Auftragnehmer verpflichtet wird, sich über die Lage der Baustelle und die erkennbare Bodenbeschaffenheit zu überzeugen. Zielt eine derartige Klausel hingegen darauf ab, dem späteren Auftragnehmer solche Ansprüche zu verwehren, die sich erst durch nach Angebotsabgabe erkennbare Erschwernisse ergeben, so wird von den Haftungsprinzipien der §§ 275, 276 BGB zum Nachteil des Auftragnehmers abgewichen, weswegen entsprechende Klauseln unwirksam sind. Unzulässig sind daher folgende Klauseln:

- „Der Auftragnehmer erklärt verbindlich, dass ihm die Trassenführung, insbesondere die Boden-, Wasser-, Verkehrs- und Zufahrtsverhältnisse bekannt sind und er aus Nichtkenntnis keinen Anspruch gegen den Auftraggeber herleiten kann",

- „Die ggf. in den Ausführungsunterlagen dargestellten Bodenarten, Grundwasserstände und unterirdischen Anlagen dienen nur als Anhalt; der Auftraggeber übernimmt keine Gewähr für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angabe"

- „Änderungen der Bodenklasse gegenüber der Ausschreibung und dem Bodengutachten berechtigen nicht zu Mehrforderungen."

Ist die Leistungsbeschreibung erkennbar falsch, lückenhaft oder unklar, hat der Bieter nach der Rechtsprechung des BGH kaum Chancen bei der Durchsetzung von Vergütungs- oder Schadensersatzansprüchen (BGH NJW 1966, 498; BGH BauR 1988, 338). Begründet wird dies damit, dass ein Bieter, der ein Angebot trotz erkannter oder erkennbar unklarer oder lückenhafter Beschreibung des Baugrundes abgibt, in seinem Vertrauen auf die Richtigkeit der Leistungsbeschreibung nicht schützenswert ist. Grundsätzlich darf der Auftragnehmer auf die Feststellungen eines Baugrundgutachtens vertrauen (OLG München, Urteil vom 13.08.2003 – U 5348/02).

Sind jedoch textliche Begriffe eines Bodengutachtens relativer Natur, wie z. B. „mitteldicht", und steht dem Begriff keine absolute Größenordnung gegenüber, so darf sich der Auftragnehmer nicht darauf verlassen. In dem Fall muss er dann die dem Bodengutachten beigefügten Diagrammermittlungen des Raumaufwandes dahin gehend überprüfen, ob und an welcher Stelle sich der konkrete Aufwand innerhalb dieser Begriffe halten wird (OLG Celle, Urteil vom 29.01.2004 – 14 U 158/03). Der Bauunternehmer muss also Widersprüche zwischen der textlichen Bewertung und der Diagrammermittlung erkennen. Der Bauunternehmer kann einen Mehraufwand wegen Erschwernisse nur ersetzt verlangen, wenn diese für ihn bei der Auftragsvergabe nicht erkennbar waren.

G. Vergabebekanntmachung

Die Verpflichtung zur Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung über bevorstehende Beschaffungsvorgänge dient der Gewährleistung eines umfassenden Wettbewerbs. Die ungerechtfertigte Bevorzugung bestimmter Unternehmen durch die Vergabestelle soll dadurch verhindert werden (VK Südbayern, Beschluss vom 18.03.2002 – 04-02/02; BayObLG, Beschluss vom 04.02.2003 – Verg 31/02). Die Vorschriften über die Vergabebekanntmachung im Bereich der VOB, §§ 17, 17a, 17b VOB/A, im Bereich der VOL §§ 17, 17a, 17b VOL/A und im Bereich der VOF §§ 9, 14 VOF sind vergleichbar. Die Bestimmungen über die Veröffentlichung von Vergabevorhaben besitzen generell bieterschützende, die Diskriminierungsfreiheit sichernde Wirkung dahin gehend, dass durch die Veröffentlichung gesichert werden soll, dass ein möglichst breiter Markt von der Beschaffungsabsicht Kenntnis erlangen und sich an den Ausschreibungen beteiligen kann (VK Südbayern, Beschluss vom 18.03.2002 – 04-02/02; und vom 26.11.2002 – 46-11/02). Hierdurch soll gerade die Beschränkung auf inländische oder gar regionale Märkte unter Ausschluss externer Marktteilnehmer verhindert werden. Dementsprechend besteht ein gemäß § 97 Abs. 7 GWB einklagbarer Anspruch auf Veröffentlichung des Vergabevorhabens. Die Veröffentlichung schützt vor Ungleichbehandlung und Diskriminierung, womit dieser Regelung bieterschützender Charakter zukommt (VK Düsseldorf, Beschluss vom 17.10.2003 – VK-31/2003-L).

I. Bindung an den Inhalt der Bekanntmachung

Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich an die Vergabebekanntmachung gebunden. Hintergrund ist vor allem, dass potenzielle Bieter und Bewerber schon aufgrund der Vergabebekanntmachung ihre Entscheidung darüber treffen, ob sie ein Angebot abgeben oder nicht. Ein Unternehmen muss darauf vertrauen können, dass die Bekanntmachungsvorschriften vollständig beachtet werden. So muss die Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht anhand einer anderen Veröffentlichung – z. B. der europaweiten Vergabebekanntmachung – auf Vollständigkeit überprüft werden (VK Münster, Beschluss vom 21.08.2003 – VK 18/03).

II. Bekanntmachungsmedien

Die Vergabebekanntmachung wird in der Praxis in Druck- und elektronischen Medien veröffentlicht. Bei der Wahl des Mediums hat der öffentliche Auftraggeber darauf zu achten, dass er damit die in Betracht kommenden Wirtschaftskreise erreicht. Entsprechend dem Sinn und Zweck der öffentlichen Ausschreibung muss ein ausreichend großer, prinzipiell unbeschränkter Bewerberkreis angesprochen werden. Deshalb kann etwa die Bekanntmachung allein in einem nur regional verbreiteten Veröffentlichungsblatt im Einzelfall unzureichend sein, so das BayObLG (BayObLG, Beschluss vom 04.02.2003 – Verg 31/02 – für den Bereich der VOL/A). Mit der EU-weiten Bekanntmachung nach §§ 17a VOB/A, 17a VOL/A und 9 VOF wird bereits der territorial weitestgehende Verbreitungsgrad erreicht. Diese Publizitätspflicht erfordert grundsätzlich keine Parallelveröffentlichung in inländischen Veröffentlichungsblättern, obwohl diese im Einzelfall sinnvoll erscheint. Für öffentliche Aufträge oberhalb der europäischen Schwellenwerte hat die Rechtsprechung klar gestellt, dass eine elektronische Bekanntmachung ausreichend ist. Das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, in dem alle EU-weiten Ausschreibungen erscheinen, wird seit April 1999 nicht mehr in gedruckter, sondern ausschließlich in elektronischer Form über das Internet mit Zugriff auf die Ausschreibungs-Datenbank TED (http://ted.publications.eu.int/official/) und in Form eines Abonnements auf CD-Rom bereit gestellt. Die TED-Datenbank ist einfach zu bedienen und ermöglicht eine gezielte, auf die individuellen Bedürfnisse des Unternehmers zugeschnittene Suche nach ihn interessierenden Ausschreibungen. Als nationale Ausschreibungsdatenbank kann auf www.evergabe-online.de verwiesen werden.

III. Inhalt der Bekanntmachung

§§ 17 Nr. 1 Abs. 2, 17 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A und §§ 17 Nr. 1 Abs. 2, 17 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A zählen auf, welchen Inhalt eine Vergabebekanntmachung haben soll. Da es sich hierbei um Sollvorschriften handelt, führt dies in der Praxis dazu, dass öffentliche Auftraggeber schon aus Gründen der Reduzierung von Veröffentlichungskosten nicht alle in den genannten Vorschriften aufgelisteten Angaben veröffentlichen. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, sämtliche Einzelheiten z. B. seiner Nachweisforderungen schon in der Bekanntmachung anzugeben. Es reicht vielmehr aus, wenn der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung angibt, welche Nachweise er von den Bietern fordert. Ein darüber hinausgehender Inhalt der Vergabebekanntmachung, insbesondere die Auflistung und Konkretisierung von Nachweisen mit weiteren Einzelheiten, muss nicht in der Bekanntmachung, sondern kann in den Verdingungsunterlagen erfolgen (VK Münster, Beschluss vom 23.10.2003 – VK 19/03; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.07.2003 – Verg 26/03).

1. Inhalt nach VOB/A für öffentliche Ausschreibungen

a) Name, Anschrift, Telefon-, Faxnummer sowie E-Mail-Adresse des Auftraggebers (Vergabestelle),

b) Gewähltes Vergabeverfahren,

c) Art des Auftrags, der Gegenstand der Ausschreibung ist,

d) Ort der Ausführung,

e) Art und Umfang der Leistung, allgemeine Merkmale der baulichen Anlage,

f) Falls die bauliche Anlage oder der Auftrag in mehrere Lose aufgeteilt ist: Art und Umfang der einzelnen Lose und Möglichkeit, Angebote für eines, mehrere oder alle Lose einzureichen,

g) Angaben über den Zweck der baulichen Anlage oder des Auftrags, wenn auch Planungsleistungen gefordert werden,

h) Etwaige Frist für die Ausführung,

i) Name und Anschrift der Stelle, bei der die Verdingungsunterlagen und zusätzlichen Unterlagen angefordert und eingesehen werden können, falls die Unterlagen auch digital eingesehen und angefordert werden können, ist dies anzugeben,

j) Ggf. Höhe und Einzelheiten der Zahlung des Entgelts für die Übersendung dieser Unterlagen,

k) Ablauf der Frist für die Einreichung der Angebote,

l) Anschrift, an die die Angebote schriftlich auf direktem Weg oder per Post zu richten sind, ggf. auch Anschrift, an die Angebote digital zu richten sind,

m) Sprache, in der die Angebote abgefasst sein müssen,

n) Personen, die bei der Eröffnung der Angebote anwesend sein dürfen,

o) Datum, Uhrzeit und Ort der Eröffnung der Angebote,

p) Ggf. geforderte Sicherheiten,

q) Wesentliche Zahlungsbedingungen und/ oder Verweisung auf die Vorschriften, in denen sie enthalten sind,

r) Ggf. Rechtsform, die die Bietergemeinschaft, an die der Auftrag vergeben wird, haben muss,

s) Verlangte Nachweise für die Beurteilung der Eignung des Bieters,

t) Ablauf der Zuschlags- und Bindefrist,

u) Ggf. Nichtzulassung von Änderungsvorschlägen oder Nebenangeboten,

v) Sonstige Angaben, insbesondere die Stelle, an die sich der Bewerber oder Bieter zur Nachprüfung behaupteter Verstöße gegen Vergabebestimmungen wenden kann.

2. Inhalt nach VOB/A für beschränkte Ausschreibung

a) Name, Anschrift, Telefon-, Faxnummer sowie E-Mail-Adresse des Auftraggebers (Vergabestelle),

b) Gewähltes Vergabeverfahren,

c) Art des Auftrags, der Gegenstand der Ausschreibung ist,

d) Ort der Ausführung,

e) Art und Umfang der Leistung, allgemeine Merkmale der baulichen Anlage,

f) Falls die bauliche Anlage oder der Auftrag in mehrere Lose aufgeteilt ist, Art und Umfang der einzelnen Lose und Möglichkeit, Angebote für eines, mehrere oder alle Lose einzureichen,

g) Angaben über den Zweck der baulichen Anlage oder des Auftrags, wenn auch Planungsleistungen gefordert werden,

h) Etwaige Frist für die Ausführung,

i) Ggf. Rechtsform, die die Bietergemeinschaft, an welche der Auftrag vergeben wird, haben muss,

j) Ablauf der Einsendefrist für die Anträge auf Teilnahme,

k) Anschrift, an die diese Anträge zu richten sind,

l) Sprache, in der diese Anträge abgefasst sein müssen,

m) Tag, an dem die Aufforderungen zur Angebotsabgabe spätestens abgesandt werden,

n) Ggf. geforderte Sicherheiten,

o) Wesentliche Zahlungsbedingungen und/ oder Verweis auf die Vorschriften, in denen sie enthalten sind,

p) Mit dem Teilnahmeantrag verlangte Nachweise für die Beurteilung der Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit) des Bewerbers,

q) Ggf. Nichtzulassung von Änderungsvorschlägen oder Nebenangeboten,

r) Sonstige Angaben, insbesondere die Stelle, an die sich der Bewerber oder Bieter zur Nachprüfung behaupteter Verstöße gegen Vergabebestimmungen wenden kann.

Anträge auf Teilnahme sind auch dann zu berücksichtigen, wenn sie durch Telegramm, Fernschreiben, Fernkopierer, Telefon oder in sonstiger Weise elektronisch übermittelt werden, sofern die sonstigen Teilnahmebedingungen erfüllt sind.

3. Inhalt nach VOL/A für öffentliche Ausschreibungen

a) Bezeichnung (Anschrift) der zur Angebotsabgabe auffordernden Stelle, der den Zuschlag erteilenden Stelle sowie der Stelle, bei der die Angebote einzureichen sind,

b) Art der Vergabe,

c) Art und Umfang der Leistung sowie den Ort der Leistung (z. B. Empfangs- oder Montagestelle),

d) Etwaige Vorbehalte wegen der Teilung in Lose, Umfang der Lose und mögliche Vergabe der Lose an verschiedene Bieter,

e) Etwaige Bestimmungen über die Ausführungsfrist,

f) Bezeichnung (Anschrift) der Stelle, die die Verdingungsunterlagen und das Anschreiben abgibt, sowie des Tages, bis zu dem sie bei ihr spätestens angefordert werden können,

g) Bezeichnung (Anschrift) der Stelle, bei der die Verdingungsunterlagen und das Anschreiben eingesehen werden können,

h) Die Höhe etwaiger Vervielfältigungskosten und die Zahlungsweise,

i) Ablauf der Angebotsfrist,

j) Die Höhe etwa geforderter Sicherheitsleistungen,

k) Die wesentlichen Zahlungsbedingungen oder Angabe der Unterlagen, in denen sie enthalten sind,

l) Die mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen, die ggf. vom Auftraggeber für die Beurteilung der Eignung des Bewerbers verlangt werden,

m) Zuschlags- und Bindefrist,

n) Der besondere Hinweis, dass der Bewerber mit der Abgabe seines Angebots auch den Bestimmungen über nicht berücksichtigte Angebote unterliegt.

4. Inhalt nach VOL/A für beschränkte Ausschreibungen und freihändige Vergabe

a) Bezeichnung (Anschrift) der zur Angebotsabgabe auffordernden Stelle und der den Zuschlag erteilenden Stelle,

b) Art der Vergabe,

c) Art und Umfang der Leistung sowie den Ort der Leistung (z. B. Empfangs- oder Montagestelle),

d) Etwaige Vorbehalte wegen der Teilung in Lose, Umfang der Lose und mögliche Vergabe der Lose an verschiedene Bieter,

e) Etwaige Bestimmungen über die Ausführungsfrist,

f) Tag, bis zu dem der Teilnahmeantrag bei der unter g) näher bezeichneten Stelle eingegangen sein muss,

g) Bezeichnung (Anschrift) der Stelle, bei der der Teilnahmeantrag zu stellen ist,

h) Tag, an dem die Aufforderung zur Angebotsabgabe spätestens abgesandt wird,

i) Die mit dem Teilnahmeantrag vorzulegenden Unterlagen, die ggf. vom Auftraggeber für die Beurteilung der Eignung des Bewerbers verlangt werden,

j) Den besonderen Hinweis, dass der Bewerber mit der Abgabe seines Angebots auch den Bestimmungen über nicht berücksichtigte Angebote unterliegt.

H. Bewerbungs- und Angebotsfristen

Für das Vergabeverfahren bestehen auch in zeitlicher Hinsicht formelle Vorgaben. So sind bestimmte Mindestfristen für Angebots- und Bewerbungsfristen vorgesehen. Die richtige Handhabung von Bewerbungs- bzw. Angebotsfrist durch den öffentlichen Auftraggeber ist für Unternehmen von ausschlaggebender Bedeutung, weil diese dringend auf die Bereitstellung von ausreichenden Bewerbungs- und Angebotsfristen angewiesen sind. Unternehmen tun gut daran, unzureichende Fristen bei Nachprüfungseinrichtungen überprüfen zu lassen.

I. Grundsatz

Die Angebots- und Bewerbungsfrist sind Ausschlussfristen, so dass Angebote bzw. Bewerbungen, die nach Fristablauf eingereicht werden, grundsätzlich keine Berücksichtigung mehr finden dürfen. Daneben darf der Bieter / Bewerber innerhalb der Bewerbungs-/ Angebotsfrist seine Bewerbung / sein Angebot zurückziehen und damit wieder gegenstandslos machen. Sowohl die Bewerbungs- als auch die Angebotsfrist setzen einen Anfangs- und Endtermin voraus. Der Fristbeginn ist dem Zeitpunkt gleichzusetzen, in dem der Auftraggeber nach außen erkennbar mit der Erklärung hervortritt, dass er Bewerbungsbedingungen bzw. Ausschreibungsunterlagen zur Absendung bereitgestellt hat. Setzt der Auftraggeber bei öffentlicher oder beschränkter Ausschreibung einen Fristbeginn fest, ist er auch gehalten, den Eröffnungstermin genau an das Fristende zu setzen. Die Länge der Bewerbungs- und Angebotsfrist hängt von der Art des Vergabeverfahrens ab: öffentliche Ausschreibung / offenes Verfahren, beschränkte Ausschreibung / nichtoffenes Verfahren oder freihändige Vergabe / Verhandlungsverfahren. Der Auftraggeber muss allen in Betracht kommenden Bewerbern ausreichend Zeit zur Verfügung stellen, ein Angebot in der Weise zu überlegen und abzufassen, dass es auf eingehender und sorgfältiger Bearbeitung beruht.

II. Erhalt der Verdingungsunterlagen

Nach Vergabebekanntmachung kann jeder Bieter, dessen Unternehmen für die Leistungserbringung in Betracht kommt, in einem offenen Verfahren die Verdingungsunterlagen und in einem nichtoffenen Verfahren den Teilnahmeantrag anfordern. So werden Vergabeunterlagen über eine Bauleistung an Bauunternehmen herausgegeben, nicht aber an Ingenieure. Jeder Bewerber soll die Leistungsbeschreibung doppelt und alle anderen für die Preisermittlung wesentlichen Unterlagen einfach erhalten.

III. Bewerbungs- und Angebotsfristen

Verfahrensart	Spezifizierung	Dauer
Offenes Verfahren	Angebotsfrist	Grundsätzlich: 52 Tage           Bei Vorinformation: 36 Tage         Keinesfalls kürzer als 22 Tage
Öffentliche Ausschreibung	Angebotsfrist	Grundsätzlich: ausreichende Angebotsfrist   Bauleistung: auch bei Dringlichkeit nicht unter 10 Tagen
Nichtoffenes Verfahren	Bewerbungsfrist	Grundsätzlich: 37 Tage           Bei Dringlichkeit 15 Tage

Nichtoffenes Verfahren	Angebotsfrist	Grundsätzlich: 40 Tage                   Bei Vorinformation: 26 Tage   Bei Dringlichkeit: 10 Tage
Beschränkte Ausschreibung	Bewerbungsfrist	Grundsätzlich: ausreichende Bewerbungsfrist
Beschränkte Ausschreibung	Angebotsfrist	Grundsätzlich: ausreichende Angebotsfrist   Bauleistung: Auch bei Dringlichkeit nicht unter 10 Tagen
Verhandlungs-verfahren	Bewerbungsfrist	Grundsätzlich: 37 Tage     Bei Dringlichkeit 15 Tage

Das Vergabeverfahren aus Sicht des Bieters / Bewerbers beginnt mit der Anforderung der Vergabe-/ Bewerbungsunterlagen deren Anforderung es keiner besonderen Form bedarf. Je kürzer die Angebotsfrist bemessen ist, umso schneller hat der Versand der Vergabeunterlagen zu erfolgen. Maßgebliche Kriterien für die Übermittlung der Unterlagen sind die Schnelligkeit und Zuverlässigkeit der Übermittlungsform, wobei zwingend gewährleistet sein muss, dass alle Bieter gleich gehandelt werden.

 

 

Teil 4 – Alternativen zum förmlichen Vergaberecht (II)

Inhaltsübersicht

I. Grundlagen und Begriffe des Energiespar-Contractings

II. Public Private Partnership im Autobahnbau

 

I. Grundlagen und Begriffe des Energiespar-Contractings

1. Merkmale, Strategien und Modelle

a) Allgemeine Merkmale

Die systematische Erschließung von Einsparpotenzialen im gesamten Gebäude – von der Energiebereitstellung über die Verteilung bis hin zur Energienutzung – ist Gegenstand, bzw. Merkmal des Energiespar-Contractings.

Dadurch erhält der Auftraggeber den besonderen Vorteil, dass der private Contractor als Auftragnehmer auf eigenes Risiko für den Gebäudeeigentümer die Einsparung von Energiekosten und sonstigen Betriebskosten erschließt.

Dem Gebäudeeigentümer garantiert er dabei zuvor definierte und um Preis, Witterungseinfluss und Nutzung bereinigte Energie- und Betriebskosteneinsparungen. Je nach Vertragsmodell refinanziert sich der Contractor selbst ganz oder teilweise aus den über die Vertragslaufzeit fest vereinbarten Einsparungen an Energie- bzw. Betriebskosten, die als Contracting-Rate entweder vollständig oder anteilmäßig an ihn gezahlt wird.

Abb.: Energiespar-Contracting im Vergleich zu anderen Finanzierungslösungen

b) Energiespar-Contracting im Vergleich zu alternativen Finanzierungslösungen

Bei der Diskussion über das Für und Wider der Beauftragung derartiger Vorhaben wird regelmäßig hervorgehoben, dass das Energiespar-Contracting ein Drittfinanzierungsmodell ist, d. h. ein externes Unternehmen führt eine Vorfinanzierung der Investitionen durch und amortisiert diese mittels der Beteiligung des privaten Unternehmens an den eingesparten Energiebezugskosten.

Energiespar-Contractingmodelle wurden im Bereich der Länder und Kommunen vielfach erfolgreich in die Praxis umgesetzt. Diese Erfolge basieren auch auf den Tatsachen, dass diese Form der Finanzierung als Alternative zur üblichen Haushaltsfinanzierung, insbesondere durch die Landes-, aber auch die EU-Ebene (SAVE-Richtlinie), anerkannt wurde, zumal die übliche Finanzierung über die Bauunterhaltung aufgrund faktischer finanzieller Beschränkungen nicht durchführbar war.

Das verfassungsmäßige Budgetrecht des jeweiligen Parlaments bleibt gewahrt, sofern dem Finanzminister bzw. Kämmerer eine haushaltsrechtliche Ermächtigung erteilt wurde.

Grundprinzip ist, dass das Energiespar-Contracting aus dem Haushaltsansatz bei den Betriebskosten finanziert wird, der in der Regel nicht unter die allgemeinen Kürzungsvorgaben auf Grund der schwierigen Haushaltslage der öffentlichen Hand fällt.

Bei allen anderen Finanzierungsmodellen ist der entsprechende Haushaltsansatz dafür zu erhöhen bzw. es sind neue Titel zu schaffen. Energiespar-Contracting ist insoweit nicht den typischen alternativen Finanzierungsformen zuzurechnen, wie z. B. dem Ratenzahlungsmodell und dem Leasing, zuzurechnen, da die Leistungsmerkmale beim Energiespar-Contracting stets das unternehmerische Risiko des Erfolges umfassen.

Anders ausgedrückt ist bei der Nutzungsüberlassung im Rahmen des Leasing oder der Ratenzahlung von Anfang an die periodische Vergütung des Dritten über die gesamte Vertragslaufzeit eindeutig bestimmt.

Beim Energiespar-Contracting hingegen ist die Vergütung nur bestimmbar und davon abhängig, dass tatsächliche, vertraglich definierte Energiekosteneinsparungen erzielt werden.

Risikoverteilung, Garantiegegenstand und vor allem der Vorteil der risikolosen Vorfinanzierung durch den Contractor stellen so die entscheidenden Merkmale von Energiespar-Contracting dar. Vertragsprinzipien wie Laufzeit, Verteilung des Einsparerfolges und die Festlegung der Energiekosten-Baseline bestimmen die wirtschaftliche Abwicklung des Vertragsverhältnisses.

c) Optimierungsstrategien

Je nachdem, wie die Abgrenzung der Aufgaben und Verantwortung innerhalb der Einsparstrategie bzw. der vom Auftraggeber mit dem Vertrag vorgegebenen Zielsetzung erfolgt, unterscheidet man zwischen dem maßnahmeorientierten und dem potenzialorientierten Energiespar-Contracting.

Strategie/Typ	maßnahmenorientiert	potenzialorientiert
Aufgabe des Contractors	Erneuerung/Optimierung einer technischen Anlage	Systematische Erschließung mittels energetischer Gebäudebewirtschaftung
Verantwortung des Contractors	Begrenzt	umfassend
Basis	Energiespar-Garantievertrag
Vertragsdauer	5-8 Jahre	10-12 Jahre
Anwendungs-gebiet	Beleuchtungsanlagen Systeme der Mess-, Steuer- und Regelungstechnik usw.	Einzelne Liegenschaften bzw. Gebäudepool
Voraussetzung	Energiekosten ca. 75.000 € / a (Bei geringeren jährlichen Energiekosten kann durch Pooling, d. h. durch das Zusammenfassen mehrerer Gebäude, die entsprechende Größenordnung erzielt werden.)	Energiekosten ca. 250.000 € / a

Abb.: Energiespar-Contracting-Typen

Der entscheidende Unterschied zwischen den beiden Strategietypen liegt in Art und Umfang des Verantwortungsbereichs des Contractors. Wird bspw. lediglich die Erneuerung bzw. Optimierung der Beleuchtungstechnik des Gebäudes mit dem Contractor vertraglich vereinbart (was in der Regel zu einer relativ kurzen, aus der Amortisationsdauer resultierenden Vertragsdauer von bspw. fünf Jahren führt), spricht man vom sog. maßnahmeorientierten Energiespar-Contracting.

Dieser Typus eignet sich insbesondere für fest definierte Einzelmaßnahmen und Anwendungsbereiche, die seitens des Gebäudeeigentümers bereits vorab festgelegt werden.

Das sog. potenzialorientierte Energiespar-Contracting wird im Bereich komplexer Liegenschaften oder aber für Gebäudepools und hochtechnisierte Gebäude, wie z. B. für Krankenhäuser und Schwimmhallen, angewendet. Der Contractor übernimmt hierbei die umfassende Verantwortung im Hinblick auf die energetische Gebäudebewirtschaftung, wobei auch weitere Betriebskostenbereiche, wie z. B. Wasser/ Abwasser, eingeschlossen werden können.

Er erschließt das Einsparpotenzial gewerkeübergreifend für die gesamte Liegenschaft oder für einen Gebäudepool. (Bei den Energiesparpartnerschaften in Berlin bspw., wurde dieses Modell mittlerweile in 11 Pools mit insgesamt über 320 Liegenschaften und über 700 Gebäuden erfolgreich realisiert. Dabei werden pro Jahr ca. 5,9 Mio € an Energiekosten eingespart und ca. 31.000 t CO2 vermieden.)

Abb.: Energiespar-Contracting, Poolmodell

Wegen der dabei im Vergleich zum maßnahmeorientierten Energiespar-Contracting relativ hohen Investitionstätigkeit ergeben sich üblicherweise Vertragslaufzeiten zwischen zehn und zwölf Jahren. In dieses Modell sind neben haustechnischen auch solche Maßnahmen integrierbar, die die Gebäudehülle betreffen.

Letztere sind nur sehr selten allein aus den erzielten Energieeinsparungen refinanzierbar. Die öffentliche Hand als Gebäudeeigentümer sollte also zu Beginn der Projektvorbereitung und -entwicklung die Möglichkeiten der Erschließung der vorhandenen Einsparpotenziale unter der Maßgabe prüfen, welche Einzelmaßnahmen, wie die Optimierung einer technische Anlage oder eine umfassende energetische Bewirtschaftung der gesamten Liegenschaft bzw. eines Pools aus mehreren Gebäuden, erschlossen werden sollen.

Dabei können auch mehrere Gebäude mit unterschiedlich hohen Energiekosten zusammengefasst werden, um die entsprechende Größenordnung für ein Contracting zu erreichen.

Außerdem sind auch solche Erfordernisse, wie nach Sanierung der Gebäudehülle, entsprechend der zur Verfügung stehenden eigenen Ressourcen einzubeziehen. Im Ergebnis wird dann die Aufgabenstellung für die Contracting-Dienstleistung definiert.

d) Vertragsprinzipien und Modelle

Das Energiespar-Contracting wird mit Hilfe eines Energiesparvertrags zwischen den Vertragspartnern „öffentliche Verwaltung" und „Contractor" geregelt. An dieser Stelle sei angemerkt, dass zahlreiche meist auf individuellen Vertragskonzepten einzelner Contracting-Anbieter beruhende Vertragstypen am Contracting-Markt angeboten werden.

Eine umfassende Darstellung aller Vertragsvarianten ist im Rahmen dieser Einheit nicht möglich. Allerdings soll hier eine grundsätzliche Einteilung hinsichtlich der Art der Projektentwicklung, der Art der Erfolgsbeteiligung des Auftraggebers und der Vereinbarung von Zuschüssen durch diesen vorgenommen werden.

aa) Projektentwicklungsmodelle

Ein Unterscheidungsmerkmal ist durch die Art der Projektentwicklung bedingt. Es wird zwischen einstufiger und zweistufiger Projektentwicklung unterschieden, was sich auch auf die jeweiligen Verträge auswirkt.

Das Vertragsmodell für den ersten Fall zwingt den potenziellen Auftragnehmer bereits nach Durchführung der energetischen Grobanalyse einschließlich der Ermittlung der Energie- und Kosteneinsparpotenziale zur Abgabe eines Energieeinspar-Garantieversprechens.

Der zweite Fall kommt eher bei komplexen Liegenschaften zur Anwendung. Hier wird vor Abschluss des eigentlichen Energiesparvertrages ein gesonderter Projektierungsvertrag über die Durchführung einer energetischen Feinanalyse mit dem vorausgewählten Contractor abgeschlossen. Dafür sind entsprechende Mittel bereitzustellen. Ihre Ergebnisse fließen in den anschließend abzuschließenden Energiespar-Garantievertrag ein.

Die folgenden Darstellungen veranschaulichen den Ablauf und ungefähren Zeitbedarf der einzelnen Phasen bei einer ein- bzw. zweistufigen Projektentwicklung für Energiespar-Contracting-Vorhaben.

Abb.: Energiespar-Contracting, einstufige Projektentwicklung

(Quelle: Umweltbundesamt 2000)

Abb.: Energiespar-Contracting, zweistufige Projektentwicklung

(Quelle: Umweltbundesamt 2000)

bb) Erfolgsbeteiligungsmodelle

Grundsätzlich ist die Vielzahl der gängigen Energiesparverträge anhand der zeitnahen Beteiligung des Auftraggebers an den eingesparten Energie- bzw. Betriebskosten in zwei Gruppen zu unterteilen: in das Laufzeitmodell und in das Beteiligungsmodell.

Beiden Modellen ist gemein, dass sich der Vertragszeitraum aus zwei Phasen zusammensetzt: der Vorbereitungsphase und der Phase der Hauptleistungspflicht des Contractors.

In der Vorbereitungsphase, die in der Regel nur wenige Monate umfasst, plant, finanziert und setzt der Contractor die Energiesparmaßnahme(n) um. Direkt nach der Vorbereitungsphase beginnt die Phase der Hauptleistungspflicht des Contractors, also jener Zeitraum, in dem die vertraglich festgeschriebene Energiekosteneinsparung durch den Contractor zu erwirtschaften ist.

cc) Laufzeitmodell

Bei dieser Vertragsvariante steht die zu erzielende Energiekosteneinsparung über den gesamten Zeitraum der Hauptleistungspflicht dem Contractor zu. Der Auftraggeber zahlt also eine Contracting-Rate, die in ihrer Höhe den eingesparten Energiekosten entspricht, an den Contractor, der wiederum mit dieser alle seine Aufwendungen, insbesondere die ihm entstandenen Investitionskosten einschließlich einer angemessenen Verzinsung, deckt.

Der Auftraggeber kann somit erst nach Ende des Vertragszeitraums eine tatsächliche Kosteneinsparung nutzen.

Abb. Prinzip des Energiespar-Contractings im Laufzeitmodell

dd) Beteiligungsmodell

Im Gegensatz zum Laufzeitmodell partizipiert der Auftraggeber bei der Variante Beteiligungsmodell mit Beginn der Hauptleistungspflicht von den erzielten Energiekosteneinsparungen. Die Höhe der Beteiligung des Auftraggebers an der Kosteneinsparung ist vertraglich zu regeln.

In der Regel beträgt die Ergebnisbeteiligung des Auftraggebers mindestens 10% der erzielten Einsparung ab Beginn der Hauptleistungspflicht. Diese sofortige Ergebnisbeteiligung führt im Vergleich zum Laufzeitmodell zu längeren Vertragslaufzeiten, da der Contractor auch in diesem Fall die ihm zustehenden Contracting-Raten zur Amortisation seiner Aufwendungen nutzt.

Gleichzeitig findet jedoch während der Hauptleistungspflicht des Contracting-Vertrags eine unmittelbare Haushaltsentlastung statt. Das Interesse am finanziellen Beteiligungserfolg führt auch regelmäßig zur intensiven Kontrolle des Vertragspartners durch die öffentliche Verwaltung.

Abb.: Prinzip des Energiespar-Contractings im Beteiligungsmodell

Anhand der nachfolgenden Tabelle sollen die Vor- und Nachteile der aufgeführten Vertragsmodelle gegenübergestellt werden.

Abb.: Vergleich der verschiedenen Finanzierungsmodelle für Energiespar-Contracting

Die beiden dargestellten Vertragsmodelle lassen sich durch Variation verschiedener Parameter den individuellen Bedürfnissen und Erfordernissen des einzelnen Auftraggebers anpassen.

ee) Einmalzahlung als Baukostenzuschuss

Abgesehen davon, dass in bestimmten Fällen für vorgegebene Pflichtmaßnahmen mit erheblichem Investitionsaufwand finanzielle Zuschüsse erforderlich werden, kann auch die Länge der Vertragslaufzeit durch eine finanzielle Beteiligung des Auftraggebers an den erforderlichen Investitionskosten verkürzt werden.

Diese finanzielle Beteiligung des Auftraggebers kann als eine Art Baukostenzuschuss bezeichnet werden, der allerdings im Haushalt etatisiert sein muss. Hierbei handelt es sich um eine Einmalzahlung des Auftraggebers nach Abschluss des Energiesparvertrages an den Contractor.

In diesem Fall sind die beiden Anforderungen „verkürzte Vertragslaufzeit" und „Entlastung des öffentlichen Vermögenshaushaltes" gegeneinander abzuwägen. Die Form der Einmalzahlung kann sowohl für das Laufzeit- als auch für das Beteiligungsmodell vereinbart werden.

ff) Regelung hinsichtlich zusätzlicher Energiekosteneinsparung

Ein weiteres Instrument zur Verkürzung der Vertragslaufzeit bzw. als Anreiz zur Erzielung noch höherer Energiekosteneinsparungen stellt die vertragliche Regelung dar, dass zusätzliche Energiekosteneinsparungen – die über die vertraglich garantierte Kosteneinsparung hinaus erzielt werden können – zu einem bestimmten Prozentsatz in Form höherer Contracting-Raten an den Contractor zu zahlen sind.

Durch die somit erhöhten Contracting-Raten stellt sich die Amortisation der Aufwendungen des Contractors zu einem früheren Zeitpunkt ein. Bei entsprechender vertraglicher Regelung kann in diesem Fall eine Verkürzung der Vertragslaufzeit vereinbart werden. Eine diesbezügliche vertragliche Vereinbarung kann ebenfalls für das Laufzeit- sowie für das Beteiligungsmodell getroffen werden.

gg) Garantieleistung

Unabhängig von der Wahl der Vertragsvariante sollte im Rahmen eines seriösen Energiespar-Contractings die vertraglich festgeschriebene Energiekostensenkung als Garantieleistung des Contractors gegenüber dem Auftraggeber vereinbart werden.

Damit ist gemeint, dass der Contractor eine Kosteneinsparung garantiert und es seiner Verantwortung vollständig obliegt, diese Einsparung mit Hilfe der von ihm umzusetzenden Maßnahmen auch zu erzielen.

2. Leistungen des Contractors

a) Leistungsumfang

Der Leistungsumfang des Contractors kann umfassen

- die Finanzierung,

- die Planung,

- die Umsetzung der Werksvertragsleistungen für Energie zur Energieeinsparung inklusive

- der Betriebsführung bzw. Betreuung der technischen Anlagen,

- dem Energiecontrolling,

- der Instandhaltung (Wartung, Inspektion, Instandsetzung und Schwachstellenbeseitigung).

Gestaltungsmöglichkeiten bestehen bei der Schwerpunktsetzung hinsichtlich folgender damit verbundener Leistungen:

- Nutzermotivation

- Schulungsmaßnahmen für das betriebstechnische Personal des Auftraggebers

- Umfang der Instandhaltung

- Einhaltung von Standards für die Gebäudenutzung (Komfortstandards)

- Entsorgung von Altanlagen

- Integration von Pflichtmaßnahmen, wie z. B. Kesselsanierung oder Energieträger-Umstellungen

Der Leistungsumfang des Contractors lässt sich in Grund- und Zusatzleistungen aufteilen. In jedem Fall übernimmt der Contractor unter Einbindung seines spezialisierten Know-Hows und ggf. weiterer Subunternehmer die Aufgaben „Planung", „Finanzierung" und „Umsetzung" der Energiesparmaßnahmen (Grundleistungen).

Zu den Leistungen des Contractors gehören im Regelfall auch die Betriebsüberwachung und Betreuung der errichteten Anlagen bezüglich aller energierelevanten Funktionen einschließlich Instandhaltung und Schulungsmaßnahmen sowie die Entsorgung von Altanlagen.

Anhand spezieller vertraglicher Vereinbarungen können im Rahmen des Contractings auch weitere Zielsetzungen als Zusatzleistungen vertraglich vereinbart werden. Dazu gehören Vorgaben des Auftraggebers zur Integration von Pflichtmaßnahmen wie die Kesselsanierung oder eine umfangreiche Nutzermotivation zur Erschließung zusätzlicher nutzerabhängiger Energieeinsparpotenziale.

aa) Ökologische Ziele

Dem Contractor wird grundsätzlich ein unternehmerisches Eigeninteresse zur Erschließung aller wirtschaftlichen Energiesparmaßnahmen zugesprochen, da er die Gestehungskosten seiner Dienstleistung im Sinne einer Vollkostenrechnung so gering wie möglich halten muss.

Hierin begründen sich die umweltpolitischen Chancen, durch das Contracting über ein Instrument zu verfügen, das neben der finanziellen Entlastung der öffentlichen Hand als Auftraggeber auch die Umsetzung ökologischer Ziele, insbesondere die Reduzierung des Ressourceneinsatzes sowie eine maßgebliche Senkung der klimarelevanten CO2-Emissionen, unterstützt.

Das sollte durch eine entsprechende Bewertung, z. B. des Kriteriums CO2-Minderungspotenzial, im Rahmen der Nutzwertbetrachtung bzw. auch im Energiespar-Garantievertrag Eingang finden, indem z. B. durch einen Zusatz geregelt wird, dass zukünftig möglich werdende CO2-Gutschriften von Emissionsrechten ggf. nach Abtretung durch den Energieversorger dem Auftraggeber zuzurechnen sind.

bb) Garantiegegenstand

Durch Abschluss eines Energiesparvertrags wird der beauftragenden öffentlichen Einrichtung (Auftraggeber) die Erbringung einer vertraglich festgelegten Leistung garantiert. Der Contractor garantiert seinem Kunden durch die Umsetzung geeigneter Maßnahmen entweder

- die Senkung der laufenden Energiekosten oder

- die Senkung der laufenden Energiekosten und des Energieverbrauchs

bezogen auf die Referenzenergiekosten bzw. Referenzenergieverbräuche vor Durchführung der Energiesparmaßnahmen. Dabei wird der Garantiewert infolge der Änderung der Energiepreise und der Klimawerte über die Vertragslaufzeit von der real erzielten Energiekosteneinsparung abweichen.

Bei den durchzuführenden Maßnahmen handelt es sich vornehmlich um Bauleistungen, d. h. Rationalisierungsinvestitionen für energierelevante Anlagen oder Anlagenteile.

Über den eigentlichen Garantiegegenstand der Kosten- bzw. Verbrauchsreduktion hinaus, sollte vom Contractor zusätzlich die Umsetzung eines festgeschriebenen Investitionsvolumens, einer festgeschriebenen Investitionsstruktur (Verhältnis der einzelnen Kostengruppen, wie bspw. Planung, Anlagentechnik, Dienstleistungen) sowie damit verbundener Qualitätsstandards garantiert werden.

Die Festschreibung von Qualitätsstandards, d. h. Einsatz qualitativ hochwertiger Anlagen und Anlagenteile, sichert dem Auftraggeber kurz- und mittelfristig die Erreichung des Garantiegegenstandes sowie die langfristige Nutzung der vom Contractor umgesetzten Energiesparmaßnahmen über die Vertragslaufzeit hinaus.

b) Grundleistungen des Contractors

Dem Contractor obliegt grundsätzlich die Auswahl und Umsetzung geeigneter Energiesparmaßnahmen, für die er die Aufgaben „Finanzierung", „Planung" und „Umsetzung" übernimmt.

Die vom Contractor durchgeführten (Bau-)Maßnahmen müssen den einschlägigen Vorschriften und den anerkannten Regeln der Technik genügen. Darüber hinaus übernimmt der Energiedienstleister die Verantwortung für die Betreuung der Anlagen bezüglich aller energierelevanter Funktionen einschließlich Instandhaltung (Wartung, Inspektion, Instandsetzung und Schwachstellenbeseitigung) der von ihm installierten Anlagen und Anlagenteile.

Die Instandhaltung der Gebäudehülle verbleibt in der Zuständigkeit der öffentlichen Hand. Vertragspartner der Energielieferunternehmen bleibt der Auftraggeber, der somit auch verantwortlich für die Energieträgerbereitstellung ist (Strom, Fernwärme, Erdgas, Heizöl). Der Contractor unterstützt die öffentliche Hand mit seinem Know-How hinsichtlich der möglichen Optimierung bestehender Energielieferverträge.

c) Energiemanagement

Zur Überwachung der Energiesparmaßnahmen errichtet der Contractor ein geeignetes Energiemanagement / Controlling-System. Dieses Energie-Controlling-System sollte insbesondere folgende Merkmale aufweisen:

- Erfassung der objektspezifischen Daten der installierten energierelevanten Anlagen,

- Erfassung der objektspezifischen Energieverbrauchsdaten entsprechend den Verbrauchsabrechnungen der Versorgungsunternehmen,

- Erfassung der objektspezifischen Daten entsprechend eigener Ablesungen bzw. Einlesen der entsprechenden Daten aus vorhandenen Einrichtungen der Gebäudeleittechnik (GLT).

Außerdem ist auf Kompatibilität zu bestehenden Systemen zu achten; entsprechende Anforderungen sind im Rahmen der Ausschreibung zu formulieren. Das Bundesland Hessen verfügt z. B. über eine Landeslizenz für das Energiemanagementsystem „Akropolis", sodass es ggf. sinnvoll ist, die Interoperabilität der zur Verfügung zu stellenden Daten zu diesem System vertraglich festzuschreiben.

Bei der Staatlichen Hochbauverwaltung werden die Energiemanagementsysteme „EMIS" und „ELTO" angewendet. Hier ist ggf. analog zu verfahren.

3. Regelungsalternativen und Zusatzleistungen

Die eingangs angedeuteten Schwerpunkte und Zusatzleistungen lassen sich im Sinne von Regelungsalternativen für das jeweilige Vorhaben als Option vereinbaren. Im folgenden Abschnitt wird auf diese Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen der Bestimmung der Zielsetzung des Energiespar-Contractings sowie auf weitere technisch-kaufmännische Aspekte ausführlich eingegangen.

Gestaltungselemente

a) Kombination von Nutzermotivation und Energiesparinvestitionen

Die durch die Rationalisierungsinvestitionen im Rahmen des Energiespar-Contractings erreichbaren Energieeinsparungen können durch ein entsprechendes Verhalten der Gebäudenutzer noch gesteigert werden. Voraussetzung ist eine entsprechende Motivation der Nutzer, die durch spezielle Maßnahmen und Anreize erreicht bzw. unterstützt werden kann.

So gibt es bspw. von Contractoren entwickelte Konzepte für die Nutzermotivation des technischen Personals von Gebäudeverwaltungen bzw. auch für die Einbindung in vorhandene Anreizsysteme zur Energieeinsparung, z. B. an Schulen. Diese Konzepte werden von ihnen im Rahmen von Energiespar-Contractingprojekten umgesetzt bzw. betreut und finanziell unterstützt.

aa) fifty-fifty und Energiespar-Contracting

In vielen Bundesländern und Kommunen wurden Energiesparprojekte an Schulen eingeführt, bei denen diese auf freiwilliger Basis das vom Nutzerverhalten abhängige Einsparpotenzial erschließen.

Durch eine finanzielle Beteiligung an den eingesparten Energiekosten werden die Schulnutzer dabei zu energiesparendem Verhalten motiviert. Die Aufteilung der eingesparten Kosten ist dabei in der Regel Namensgeber des entsprechenden Modells.

In Berlin gibt es z. B. seit einigen Jahren das auch ins Landesenergieprogramm aufgenommene fifty-fifty-Anreizsystem, für das ein Leitfaden entwickelt wurde. Unter Federführung des Landesschulamtes nehmen über 200 Schulen an dem Projekt teil, die eingesparten Energiekosten werden zwischen der sparenden Schule und dem Schulamt geteilt.

Das Zusammentreffen von Energiesparinvestitionen im Rahmen eines Energiespar-Contracting-Vorhabens mit diesen sog. fifty-fifty-Modellen eröffnet einerseits sehr effektive Möglichkeiten zur Energieeinsparung.

Bspw. wird richtiges Nutzerverhalten durch funktionierende Regelungstechnik erleichtert bzw. lässt sich sparsamer Umgang mit Energie überzeugender vermitteln, weil überfällige Investitionen vom Contractor finanziert werden können. Andererseits bringt das Aufeinandertreffen beider Instrumente auch Probleme mit sich.

Bei einer Reihe von Maßnahmen überschneiden sich beide Modelle (z. B. kann die durch den Contractor eingeführte Nacht- und Wochenendabsenkung der Raumtemperaturen mit fifty-fifty kaum noch optimiert werden). Außerdem müssen die Einsparmaßnahmen aus den eingesparten Energiekosten refinanziert werden.

Für finanzielle Anreize im Rahmen der Nutzermotivation bleibt wenig Geld übrig. Um das Einsparpotenzial auszuschöpfen, welches in der Verbindung von Energiespar-Contracting und fifty-fifty liegt, müssen beide Modelle aufeinander abgestimmt werden.

Bereits in der Phase der Projektentwicklung sollte der Schulträger auf die Festschreibung der Einbeziehung der Nutzer durch ein finanzielles Anreizsystem drängen, um zu verhindern, dass dieser Aspekt vom eher technisch als umweltpädagogisch orientierten Contractor vernachlässigt wird. Im Energiespar-Garantievertrag sollten deshalb folgende Regelungen getroffen werden:

o Bei Aufteilung der prognostizierten Einsparungen ist von vornherein ein bestimmter Anteil für die Nutzermotivation vorzusehen.

o Eine fachliche Betreuung der Energieteams an den Schulen und die Schnittstelle beim Informationsfluss zwischen Schulen und Contractor sind sicherzustellen.

o Bei Bonusregelungen für zusätzliche Energiekosteneinsparungen sollten neben Auftragnehmer und -geber (Schulträger) des Energiespar-Contractings auch die betreffenden Schulen angemessen berücksichtigt werden, da diese Einsparungen im hohen Maße durch das Nutzerverhalten bestimmt werden.

Die Einzelheiten der Zusammenarbeit zwischen Gebäudeeigentümer bzw. Schulträger als Auftraggeber, Contractor und Schule sollten in einem separaten Vertrag geregelt werden.

bb) Beispiel – Energiesparpartnerschaft Berlin

Ein anschauliches Beispiel bietet der Pool 3 innerhalb des Projekts „Energiesparpartnerschaft Berlin". Der Contractor setzt dabei ein umfangreiches Konzept zu Nutzermotivation um, welches aus folgenden Maßnahmen besteht:

o vorbereitende Maßnahmen (Einführungsseminar, Werbekampagne, Bildung von Energieteams, Messgeräteausstattung, Einbindung in den Unterricht)

o laufende Maßnahmen (Betreuung Energieteams, Kommunikation, Dokumentation)

Messbare Einsparerfolge sind für die Motivation der Nutzer besonders wichtig. Sie dienen auch als Grundlage für finanzielle Anreizsysteme. Verlässliche Ergebnisse lassen sich aber nur mit großem Aufwand ermitteln, üblicherweise werden Schätzungen vorgenommen. Im oben genannten Beispiel besteht der finanzielle Anreiz für die Schulen, die sich am Konzept der Nutzermotivation beteiligen, in folgender Weise:

o Unter der Annahme des Contractors, dass jährlich durch Maßnahmen der Nutzermotivation 2% der Energiekosten der jeweiligen Schule eingespart werden können, erhält die Schule die Hälfte dieses Betrages für die dauerhafte Unterstützung ihrer Bemühungen zur Verfügung.

o Übersteigt die durch Verhaltensänderung bewirkte Einsparung die Grenze von 2%, so erhält die Schule als Bonus einen größeren Anteil an diesen zusätzlich eingesparten Energiekosten. Hierzu ist allerdings ein spezieller Nachweis erforderlich, zumal es sich bei den 2% um einen imaginären Wert handelt. Die Differenz der Energieverbrauchswerte verschiedener Heizperioden mit/ ohne Maßnahmen der Nutzermotivation dient dabei als Grundlage.

Weitere Anreize und Effekte sind durch die Organisation einer Motivationskampagne, die Bildung bzw. Unterstützung von Fördervereinen im Rahmen der Energiesparpartnerschaft und die Vernetzung mit anderen Akteuren der fifty-fifty-Initiative gegeben.

cc) Konzept Nutzermotivation

Abschließend sollen Vorschläge für die Schwerpunkte und Gestaltungsmöglichkeiten eines Konzepts für die Nutzermotivation als Option für den Contractor formuliert werden. Die Kosten dafür werden üblicherweise mit der Vergütung des Contractors aus dem Energiespar-Garantievertrag abgegolten und sind dementsprechend vom Bieter einzukalkulieren.

Fordert der Auftraggeber im Rahmen der Ausschreibung darüber hinaus Maßnahmen der Nutzermotivation mit einem erheblichen Umfang, handelt es sich um eine Zusatzleistung. Je nach Höhe des zusätzlichen Aufwands wird sich diese auf das Angebot des Bieters hinsichtlich Laufzeit des Vertrages bzw. Beteiligung des Auftraggebers an den eingesparten Energiekosten auswirken.

Das Konzept sollte folgende Grundbausteine umfassen, wobei die konkreten einzelnen Maßnahmen nur als Beispiele angegeben werden:

o vorbereitende Maßnahmen (Kontaktaufnahme und Abstimmung mit den Multiplikatoren der Gebäudenutzer bzw. dem haustechnischen Personal, Einstiegsveranstaltung, Kampagne, Bildung von Arbeitsgruppen mit den Nutzern),

o Begleitmaßnahmen (Informationsveranstaltungen, Vor-Ort-Besichtigungen, Betreuung und Unterstützung der Arbeitsgruppen, Kommunikation, Dokumentation, Öffentlichkeitsarbeit),

o Anreizsysteme (Entwicklung finanzieller Anreizsysteme und/oder anderer Instrumente wie Wettbewerbe, Prämierungen usw.).

Die ausgewählten Maßnahmen sollten zweckmäßigerweise in einmalige Aktionen (Motivation durch Abwechslung) und wiederkehrende Aktionen (Motivation durch Kontinuität) gegliedert werden. Die Umsetzungsphase des Konzepts sollte vor allem folgende Bausteine enthalten:

o Durchführung der mit Annahme des Konzepts vereinbarten Maßnahmen,

o Entwicklung und Anwendung eines Verfahrens für den Nachweis bzw. die Schätzung der durch das veränderte Nutzerverhalten zusätzlich eingesparten Energiekosten (z. B. turnusmäßiger Vergleich der Energiedaten unter Nutzung des Energiecontrolling-Systems),

o Veranstaltungsmanagement für spezifische Veranstaltungen,

o Auswertung der Ergebnisse bzw. Evaluation der Maßnahmen und Berichtswesen.

b) Schulungsmaßnahmen

Schulungs- bzw. Einweisungs- und Qualifizierungsmaßnahmen gehören zu den Pflichtleistungen des Contractors in der Hauptleistungsphase. Dabei handelt es sich vor allem um die Einweisung und Qualifizierung des technischen Personals des Gebäudeeigentümers bzw. -nutzers in die vom Contractor installierte Technik und die Bedienung der Anlagen. Die Maßnahmen sind erforderlich:

o zur Absicherung eines optimalen Anlagenbetriebs während der Hauptleistungsphase (Qualifikation des Personals, Zusammenarbeit mit dem Contractor),

o zur Vorbereitung der Übergabe der Energiesparmaßnahmen an den Auftraggeber zum Ende der Vertragslaufzeit.

Der Contractor ist für die Organisation und Durchführung der Schulungs- bzw. Qualifizierungsmaßnahmen verantwortlich; er verpflichtet sich dazu im Leistungsblatt als Anlage zum Energiespar-Garantievertrag. Er kalkuliert als Bieter die dafür notwendigen Kosten in seine Beteiligung am Einsparpotenzial ein und benennt die von ihm geplanten Schulungs- bzw. Qualifizierungsmaßnahmen.

Die von ihm für geeignet befundenen Teilnehmer für diese Maßnahmen werden vom Auftraggeber benannt.

Das Konzept sollte folgende Grundbausteine haben:

o Erstellung von Schulungsmaterialien,

o Veranstaltungsvorbereitung,

o Durchführung von Seminaren, praktischen Einweisungen,

o Überprüfung des Schulungserfolges,

o Dokumentation.

Weitergehende Schulungs- und Qualifizierungsmaßnahmen, wie z. B. auch zur Wartung und Bedienung von Anlagen, die bei umgesetzter Energieträgerumstellung als Pflichtmaßnahme installiert wurden, bis hin zu kompletten Lehrgängen zu anwenderspezifischen Themen im Umfeld Gebäudetechnik/ Energieeinsparung können je nach Bedarf des Auftraggebers vom Bieter angeboten werden.

Bei erheblichem zusätzlichen Aufwand und Abweichungen von der eigentlichen Hauptleistung des Contractors wird die Vergütung dabei zusätzlich zu der mit dem Energiespar-Garantievertrag festgelegten Beteiligung des Auftragnehmers an den eingesparten Energiekosten zu vereinbaren sein.

c) Integration von Pflichtmaßnahmen

Der Auftraggeber kann im Zuge der Projektentwicklung in Vorbereitung der Ausschreibung auch Pflichtmaßnahmen festlegen, die der zukünftige Auftragnehmer umzusetzen hat. Das betrifft z. B. die Umsetzung einer Energieträgerumstellung in ausgewählten Gebäuden, die Sanierung der vorhandenen Kesselanlagen, Maßnahmen zur Sanierung der Sekundärsysteme (z. B. Strangsanierung und Austausch der Heizkörper) oder die Kopplung der Anlageninvestition mit Maßnahmen der Sanierung der Gebäudehülle (z. B. Fensteraustausch, Wärmedämmung).

Gerade im Zusammenhang mit der neuen Energieeinsparverordnung sind solche Pflichtmaßnahmen wie Kesselaustausch und/ oder Dämmung von Wärmeverteilungs- und Warmwasserleitungen bzw. Geschoßdecken innerhalb bestimmter Fristen vorzunehmen (Verordnung über energiesparenden Wärmeschutz und energiesparende Anlagentechnik bei Gebäuden (Energieeinsparverordnung – EnEV)).

Die Bieter haben dies bei der Erstellung ihres Angebots entsprechend zu berücksichtigen, wobei sich größere Investitionen nur durch entsprechende Zuschüsse des Auftraggebers bzw. vollständige Finanzierung durch diesen realisieren lassen. Neben der Finanzierung sind vom Auftraggeber vor allem folgende zwei Problembereiche zu berücksichtigen:

o Bei zusätzlichen baulichen Sanierungsmaßnahmen durch den Contractor erfordert das Problem der Eigentumsgrenzen gesonderte vertragliche Konstruktionen, um die Sicherung der Anlagen, die Risikoübernahme, die Instandhaltung sowie Nutzungs- und Zutrittsrechte zu regeln.

o Die Grenze bzw. Schwelle, ab der an Stelle des für Energiespar-Contracting vorteilhaften Verhandlungsverfahrens ein offenes Vergabeverfahren notwendig wird, lässt sich schwer definieren. Bei erheblichem zusätzlichem Investitionsaufwand ist mit einer kritischen Überprüfung durch die jeweilige Vergabekammer zu rechnen, was ggf. zu einer Neuausschreibung als offenes Verfahren führen kann.

Der klassische Fall des Energiespar-Contractings wird in der Regel ohne Pflichtmaßnahmen ausgeschrieben. Sollten diese jedoch vom Auftraggeber im Zusammenhang mit dem Energiespar-Contracting vorgegeben werden, ohne dass die Leistungen erschöpfend und für die Preisermittlung ausreichend beschrieben werden können, wird es keine Probleme bei der Anwendung des Verhandlungsverfahrens zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes für die Leistungen geben.

So sollten z. B. für die Integration der baulichen Sanierung die geforderten Einzelmaßnahmen nicht im Detail, sondern nur funktional beschrieben werden. Der Bieter hat dann die Gelegenheit, ggf. in Zusammenarbeit mit einem spezialisierten Bauunternehmen dafür detaillierte Maßnahmen vorzuschlagen und in seinem Angebot zu berücksichtigen.

Trotzdem ist die Angemessenheit der Pflichtmaßnahmen im Zusammenhang mit einer möglichen vergaberechtlichen Überprüfung und die Finanzierungsmöglichkeit der Maßnahmen bei der Projektentwicklung und Erstellung der Ausschreibungsunterlagen zu beachten.

Die Vor- und Nachteile der Einbeziehung von Pflichtmaßnahmen in ein geplantes Energiespar-Contractingvorhaben sind also vor einer Entscheidung durch den Auftraggeber gegeneinander abzuwägen.

d) Finanzierung

Diese oft größeren Investitionen erfordern einen zusätzlichen Aufwand an Planung, Vorbereitung und Umsetzung. Sie lassen sich in der Regel nur durch entsprechende Zuschüsse des Auftraggebers bzw. vollständige Finanzierung durch diesen realisieren, da das Einsparpotenzial für eine Refinanzierung nicht ausreicht bzw. die Maßnahmen ohne Zuschussfinanzierung zu sehr langen Vertraglaufzeiten führen würden.

Folgende Varianten für die Refinanzierung sind – unter der Voraussetzung, dass Mittel vorhanden sind – denkbar (jeweils separat oder in Kombination):

o Übernahme sämtlicher Kosten durch Auftraggeber (Vollzuschuss),

o Übernahme eines angemessenen Anteils der Kosten durch Auftraggeber (Teilzuschuss),

o Verzicht des Auftraggebers auf Beteiligung an eingesparten Energiekosten,

o längere Vertragslaufzeit,

o Kombination von Energiespar- und Energieliefer-Contracting (z. B. bei Kesselsanierung; Anlage wird über feste Contracting-Raten für Wärmelieferung refinanziert).

e) Gestaltung von Instandhaltungsstrategien

Zur Betreuung der Energiesparmaßnahmen gehört üblicherweise auch die Übernahme der Instandhaltungsverpflichtung durch den Contractor für die von ihm realisierten technischen Anlagen und/ oder Anlagenteile während der Vertragslaufzeit. Der Contractor übernimmt damit die Gewährleistung der Funktionstüchtigkeit für die von ihm umgesetzten technischen Maßnahmen und damit das technische Risiko.

Instandhaltung ist dabei nach DIN 31 051 die „Kombination aller technischen und administrativen Maßnahmen sowie Maßnahmen des Managements während des Lebenszyklus einer Betrachtungseinheit zur Erhaltung des funktionsfähigen Zustandes oder der Rückführung in diesen, so dass sie die geforderte Funktion erfüllen kann" (DIN Deutsches Institut für Normung e. V., Normenausschüsse Instandhaltung (NIN), Maschinenbau (NAM): DIN 31051, Grundlagen der Instandhaltung, Entwurf Oktober 2001).

Der Umfang der dazugehörenden Grundmaßnahmen Wartung, Inspektion, Instandsetzung und Schwachstellenanalyse ist über eine eindeutige Schnittstellenregelung im Hinblick auf die Zuständigkeitsaufteilung zwischen Auftraggeber und Contractor im Rahmen der Vertragsgestaltung festzulegen.

Die Schnittstellen-Problematik ist vor allem für die Fälle von Bedeutung, wo seitens des Contractors nur einzelne Anlagenteile innerhalb eines vorhandenen größeren Anlagensystems baulich verändert werden. Ein Beispiel ist der Austausch von Heizungspumpen in einer vorhanden Heizzentrale, wobei auch Verpflichtungen von der Wartung bis zur Schwachstellenbeseitigung übernommen werden.

Im Extremfall übernimmt der Contractor die zusätzliche Instandhaltung von bestehenden Altanlagen bzw. deren Modifikation, um die Leistungsfähigkeit zu erhöhen. Da sich für den Contractor mit der Übernahme diese zusätzlichen Leistungen im Rahmen der Instandhaltung auch Aufwand und Risiko erhöhen, wird sich das auf das Angebot des Bieters hinsichtlich Laufzeit des Vertrags bzw. Beteiligung des Auftraggebers an den eingesparten Energiekosten auswirken.

Der Auftragnehmer sollte dies bei der Festlegung der Systemanforderungen im Rahmen der Projektvorbereitung bzw. bei Ausschreibung und Vergabe der Leistung berücksichtigen. Zweckmäßig ist hier entsprechend den folgenden Ausführungen die Vorgabe von Schwerpunkten und Anforderungen seitens des Auftraggebers, die zu einer entsprechenden Instandhaltungsstrategie seitens des Bieters im Rahmen seines Angebots zusammengesetzt werden kann.

aa) Instandhaltungsverpflichtung im Rahmen der Grundleistung

Die Instandhaltung mit ihren Grundmaßnahmen Wartung, Inspektion, Instandsetzung und Schwachstellenbeseitigung gehört im Regelfall zur Betriebsführung/ Betreuung und damit zur Grundleistung „Umsetzung Energiespar-Contracting" mit einer generellen Instandhaltungsverpflichtung durch den Contractor.

Die Grundmaßnahmen definieren sich unter Einbeziehung des Konzepts des Abnutzungsgrades, d. h. des „Vorrats der möglichen Funktionserfüllungen unter festgelegten Bedingungen, der einer Betrachtungseinheit aufgrund der Herstellung, Instandsetzung oder Schwachstellenbeseitigung innewohnt", wie folgt: (Quelle: Spiegel Online, 8. 11. 2004)

Wartung:

Maßnahmen zur Verzögerung des Abbaus des vorhandenen Abnutzungsgrades

Inspektion:

Maßnahmen zur Feststellung und Beurteilung des Ist-Zustandes einer Betrachtungseinheit einschließlich der Ursachen der Abnutzung und des Ableitens der notwendigen Konsequenzen für eine künftige Nutzung

Instandsetzung:

Maßnahmen zur Erstellung der geforderten Abnutzungsvorräte einer Betrachtungseinheit ohne technische Verbesserung

Schwachstellenbeseitigung:

Maßnahmen zur technischen Verbesserung einer Betrachtungseinheit in der Weise, dass das Erreichen einer festgelegten Abnutzungsgrenze nur noch mit einer Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, die im Rahmen der geforderten Verfügbarkeit liegt

Darüber hinaus können auch Anlagenteile, die im Zuge der Investitionen des Auftragnehmers nicht zu erneuern sind, aus funktionalen Gründen aber zu Bestandteilen der gesamten umgesetzten Einsparmaßnahmen werden, in die Instandhaltungsverpflichtung aufgenommen werden.

Mit Vertragsbeendigung hat der Contractor seine Energiesparmaßnahmen unter Berücksichtigung des normalen Verschleißes in einem auf Grundlage seiner Instandhaltungsverpflichtung geschuldeten Allgemeinzustand an den Auftraggeber in dessen Eigenregie zu übergeben.

bb) Instandhaltung als Zusatzleistung

Für Ausnahmefälle kann der Bieter entsprechend der Ausschreibung und in Abstimmung mit dem Auftraggeber weitergehende Zusagen machen, welche über die Grundleistung hinausgehen, so z. B. zur

o Instandhaltung von Altanlagen und Vornahme von Ersatzinvestitionen im Rahmen der Energiesparmaßnahmen,

o Instandhaltung von Altanlagen sowie zusätzlich deren Modifikation zur Änderung der Funktion im Sinne einer Leistungssteigerung,

o Übernahme von Instandhaltungsleistungen in der gesamten Heizzentrale.

Weitere Möglichkeiten bestehen in

o der Vereinbarung von einfachen Instandhaltungsmaßnahmen inklusive Wartung, Inspektion, Instandsetzung, Schwachstellenbeseitigung und notwendig werdender Ausmusterungen und Ersatzinvestitionen bis zu einem bestimmten Wertumfang auch an vorhandenen Anlagen außerhalb der Energiesparmaßnahmen (genaue Schnittstellendefinition oder Anlagenverzeichnis notwendig) bzw.

o der Übernahme von aufwendigen Instandhaltungsmaßnahmen bis hin zum Austausch kompletter Systeme/ Neuinvestitionen (um die geforderte Verfügbarkeit zu erreichen; um Anlagen bzw. Anlagenteile bei Erreichung der Abnutzungsgrenze zu erneuern).

Je nach vereinbartem Leistungsumfang umfassen die Maßnahmen neben den eigentlichen Teilleistungen, wie z. B. Planung, Vorbereitung, Funktionsprüfung, Abnahme und Auswertung, solche Leistungen wie Logistik und Lagerhaltung von Reserveteilen und Verbrauchsteilen.

cc) Optionen für die Systemanforderung

Der Auftraggeber sollte bei der Festlegung der Systemanforderungen im Rahmen der Projektvorbereitung bzw. bei der Ausschreibung entsprechende Vorgaben machen, muss aber dabei beachten, dass diese Zusatzleistungen vom Umfang her gegenüber den eigentlichen angestrebten Energiesparmaßnahmen im Rahmen bleiben. Ansonsten besteht die Gefahr, dass ein gesondertes Vergabeverfahren erforderlich wird.

Vorab sind auch durch den Auftraggeber solche Optionen wie geringere Beteiligung des Auftraggebers an den Energiekosteneinsparungen / Übernahme von aufwendigen Instandhaltungsmaßnahmen oder höhere Beteiligung des Auftraggebers / Übernahme von einfachen Instandhaltungsmaßnahmen durch den Contractor, gegeneinander abzuwägen.

Auch die Länge der Vertragslaufzeit, die in der Regel verhandelbar ist, spielt hier eine gewisse Rolle, da damit das Risiko der Garantieübernahme durch den Contractor verbunden ist. Im Rahmen der Verhandlung mit den Bietern gilt es dann, entsprechende Spielräume auszuloten, um im Ergebnis der Vergabeentscheidung die bestmögliche Leistung vom Contractor zu erhalten.

Da sich für den Contractor mit der Übernahme zusätzlicher Leistungen im Rahmen der Instandhaltung Aufwand und Risiko entsprechend der folgenden Tabelle erhöhen, wird sich das auf sein Angebot als Bieter hinsichtlich der Beteiligung des Auftraggebers an den eingesparten Energiekosten bzw. auch der Laufzeit des Vertrages auswirken. Dabei werden die Kosten für die Instandhaltungsleistungen einschließlich der Ersatzinvestitionen (wenn diese z. B. im Fall der Überschreitung der Abnutzungsgrenze bzw. von Anlagen-Totalausfällen notwendig werden und zuvor vertraglich vereinbart wurden) vom Bieter überwiegend in seine Beteiligung an den eingesparten Energiekosten im Rahmen seiner Angebotserstellung pauschal einkalkuliert.

Option     Vertragspartner	geringere Beteiligung des AG / aufwändige Instand­haltungsmaßnahmen	höhere Beteiligung des AG / einfache Instandhaltungs­maßnahmen
Auftraggeber Vorteil  Nachteil	Übertragung Risiko für aufwändige Instandhaltungsmaßnahmen       erhält nur niedrigen Anteil	AG erhält höheren Anteil   Zuständigkeit für aufwändige Instandhaltungs-maßnahmen
Contractor Vorteil   Nachteil	erhält höheren Anteil   Risikoübernahme	geringes Risiko   erhält niedrigeren Anteil

Abb.: Höhe der Beteiligung der Partner am Einsparpotenzial in Abhängigkeit vom Umfang der Instandhaltung

f) Entsorgung von Altanlagen

Im Zuge der Energiesparmaßnahmen bzw. den damit im Zusammenhang stehenden Instandhaltungsmaßnahmen werden Anlagen oder Komponenten davon bzw. dazugehörige Stoffe stillgelegt, ausgebaut oder entfernt.

Wenn der Auftraggeber kein eigenes Verwertungs- oder Verwendungsinteresse geltend macht, sind diese ordnungsgemäß und in Übereinstimmung mit den einschlägigen Vorschriften, z. B. nach dem Bundesimmissionsschutzrecht bzw. dem Gefahrstoffrecht, zu entsorgen.

Der Contractor übernimmt mit der Umsetzungs- und Instandhaltungsverpflichtung auch die Gewährleistung für eine ordnungsgemäße Entsorgung. Da es sich im konkreten Einzelfall aber auch um die kostspielige Entsorgung von größeren Mengen an Abfällen bzw. Wertstoffen oder sogar in Einzelfällen von Gefahrstoffen handeln kann, müssen beide Vertragspartner bei den Vertragsverhandlungen auf eindeutige Schnittstellenregelungen im Hinblick auf die Zuständigkeitsaufteilung, die Kostenübernahme und eine ausgewogene Risikoverteilung achten.

Die Entsorgung stillgelegter und/ oder ausgebauter Anlagen bzw. Anlagenteile, die der Contractor im Rahmen der Energiesparmaßnahmen und/ oder Instandhaltungsmaßnahmen stilllegt, ausbaut oder entfernt, gehört üblicherweise mit zu den Grundleistungen der Umsetzung der Energiesparmaßnahmen bzw. zu der Betriebsführung und Betreuung.

Der Bieter kalkuliert die dafür notwendigen Kosten in seine Beteiligung am Einsparpotenzial ein. Besonders umfangreiche und/ oder kostspielige Entsorgungsleistungen werden bei zu integrierenden Pflichtmaßnahmen (z. B. Kesselsanierung, bauliche Sanierung) im Rahmen dieser Zusatzleistungen zu kalkulieren sein. Dazu ist ggf. eine Zusatzvereinbarung mit dem Auftraggeber auf der Grundlage eines gesonderten Entsorgungskonzepts zu treffen.

Sollte sich mit der Übernahme zusätzlicher Leistungen, wie z. B. Pflichtmaßnahmen oder Instandhaltung kompletter Anlagen oder Systeme, der Umfang der Entsorgungsaufgaben und damit der Aufwand und das Risiko für den Contractor wesentlich erhöhen, wird sich dies auf das Angebot des Bieters hinsichtlich Laufzeit des Vertrags bzw. Beteiligung am Einsparpotenzial auswirken.

In Einzelfällen kann auch ein Zuschuss des Auftraggebers für besonders umfangreiche und/ oder kostspielige Entsorgungsleistungen vereinbart werden. Der Auftraggeber sollte dieses bei der Projektvorbereitung bzw. Ausschreibung berücksichtigen und entsprechende Vorgaben machen.

g) Sicherung von Komfortstandards

Eines der Qualitätskriterien, denen die Energiesparmaßnahmen unterliegen, ist die Einhaltung bestimmter objektspezifischer Standards für die Gebäudenutzung. Diese sog. Komfortstandards werden vom Auftraggeber vorgegeben und in der Anlage Erhebungsbogen zum Energiespar-Garantievertrag dokumentiert.

Der Bieter bestätigt mit seiner Unterschrift, dass er im Fall einer Beauftragung diese Standards auch zukünftig weder unterschreiten noch beeinträchtigen wird. Solche Standards sind z. B. die in der DIN 4701 festgelegten Norminnentemperaturen für die jeweiligen Räume, Behaglichkeitsanforderungen an Räume mit RLT-Anlagen gemäß DIN 1946 und weitere Vorgaben.

Dabei kann es bei komplexen Liegenschaften, wie z. B. Krankenhäusern oder Forschungsinstitutionen mit Laboreinrichtungen, zu erhöhten Anforderungen kommen, was der Bieter im Rahmen seiner Angebotskalkulation und bei der Planung der Energiesparmaßnahmen zu berücksichtigen hat.

Der Auftraggeber hat ein Vetorecht gegenüber dem Auftragnehmer, wenn dieser trotz Aufforderung nicht den Nachweis führt, dass seine Energiesparmaßnahmen die vorgegebenen Komfortstandards sichern. In diesem Fall muss der Auftragnehmer auf die beabsichtigten Energiesparmaßnahmen verzichten.

Für bestimmte standardisierte Einzelobjekte, wie Schulen und Kindertagesstätten, bzw. für komplexe Liegenschaften, wie Krankenhäuser, bietet es sich an, standardisierte Formulierungen der Vorgaben bzw. Textbausteine zu verwenden und damit das Verfahren zu formalisieren

h) Zusammenfassung und Checkliste

Die nachfolgende Checkliste beschreibt noch einmal die einzelnen Gestaltungsmöglichkeiten für den Auftraggeber hinsichtlich der Bestimmung der Zielsetzung bzw. Schwerpunkte und der dabei zu klärenden Fragen im Rahmen der Projektvorbereitung:

Abb.: Gestaltungsmöglichkeiten für den Auftraggeber

4. Technisch-kaufmännische Aspekte

a) Modifikation der Zahlungs- und Vergütungsbedingungen

aa) Abschlagszahlungen

Um eine zeitnahe Vergütung der Leistungen des Auftragnehmers für erbrachte Leistungen, wie z. B. Planung, Finanzierung und Installierung von Anlagen, im Rahmen der Energiesparmaßnahmen zu ermöglichen und ihn damit auch bei der Vorfinanzierung zu entlasten, sollten Abschlagszahlungen vereinbart werden.

Das hat natürlich auch positive Effekte für den Auftraggeber bezüglich der vom Contractor garantierten Leistungen Einspargarantie bzw. Vertragslaufzeit und Zusatzleistungen.

Deshalb hat sich diese Vorgehensweise, z. B. bei den im Rahmen der Energiesparpartnerschaft Berlin ausgeschriebenen Gebäudepools, durchgesetzt. Entsprechend den Erfahrungen aus Berlin sind bestimmte Voraussetzungen erforderlich, wie z. B. die Vorlage von Einsparprognosen für jedes der einbezogenen Gebäude über die nach Leistungserbringung folgenden zwei Vertragsjahre. Als Abschlagszahlung kann dann ein bestimmter Anteil von der zu erwartenden Einspar-Prognose vereinbart werden, der in bestimmten Raten zu zahlen ist.

Bei Überzahlungen nach Vorlage der Endabrechnungen ist ein Ausgleich gegenüber dem Auftraggeber vorzunehmen bzw. sind die Abschlagszahlungen bis zum Folgejahr auszusetzen und mit der auf Grundlage der erreichten Einsparung zu zahlenden Vergütung zu verrechnen.

bb) Brutto/brutto-Regelungen

Allgemein gilt, dass Risiken von Mehrwertsteuer-Erhöhungen nicht auf den Auftragnehmer abgewälzt werden können. Außerdem sollte eine einheitliche Regelung im Energiespar-Garantievertrag für den Aufschlag der Mehrwertsteuer vereinbart werden, um nicht, wie in der Ursprungsfassung des Mustervertrags, die Einspargarantie als Nettowert und die Grundvergütung als Anteil dieses Nettobetrags, sondern als Bruttowert vorzugeben. Analog ist bei der Bonusregelung zu verfahren.

Die Energiepreise, die Energiekosten-Baseline, der darauf zurückzuführende garantierte Einsparbetrag und die Vergütung des Contractors werden als Netto-Beträge angesetzt, die jeweils geltende gesetzliche Mehrwertsteuer kommt hinzu.

cc) Integration der Forfaitierung

Die Forfaitierung bzw. der Forderungsverkauf ist der regresslose Verkauf zukünftiger Forderungen an Finanz- bzw. Kreditinstitute. Beim Energiespar-Contracting wird es dem Contractor in der Regel im Rahmen der Ausschreibung freigestellt, einen Teil seiner zukünftig aus dem Energiespar-Garantievertrag entstehenden Forderungen gegenüber dem Auftraggeber an die Bank zu verkaufen, um damit die Energiesparmaßnahmen vorfinanzieren zu können.

Die Bank als Forderungskäufer verlangt dabei vom Contractor als Schuldner eine beim Auftraggeber einzuholende Einredeverzichtserklärung. Der Contractor haftet dabei nicht für die Zahlungsfähigkeit des Auftraggebers bzw. Gebäudeeigentümers.

Neben den Fragen der haushaltsrechtlichen bzw. kommunalaufsichtlichen Handhabung ist hier vor allem die Höhe der einredefrei an die Bank abzutretenden Forderungen und die Risikovorsorge seitens des Auftraggebers hinsichtlich Insolvenz des Contractors bzw. Nichterreichung des garantierten Einsparerfolges zu betrachten.

Einerseits hat der öffentliche Auftraggeber ein Interesse daran, dass der Contractor im Rahmen der Forfaitierung bilanztechnische und Finanzierungsvorteile ausnutzt und damit ein bestmögliches Angebot vorlegt. Andererseits muss sich der Auftraggeber vor den oben genannten Risiken schützen.

Die an die Bank verkauften Forderungen des Contractors werden auf einen Teil der Gesamtforderungen, die über die Laufzeit des Energiespar-Garantievertrages fällig werden würden, begrenzt (üblich sind ca. 70%).

Gleichzeitig gehen die vom Contractor eingebauten Anlagen bzw. Anlagenteile in der Regel sofort in das Eigentum des Auftraggebers über. Außerdem haftet der Contractor gegenüber dem Auftraggeber.

Bei völliger Nichterreichung der garantierten Einsparziele muss er diesem den Geldwert der garantierten Einsparungen über den Abrechnungszeitraum bzw. den gesamten Zeitraum durch Ausgleichszahlungen sicherstellen.

Dadurch werden die Risiken für den Auftraggeber zumindest auf eine angemessene Höhe begrenzt. In diesem Kontext bietet sich eine Modifikation der Sicherheitsleistungen an, die der Auftragnehmer zur Sicherung der Erfüllung des Garantieversprechens und der sich daraus möglicherweise ergebenden Ausgleichspflichten zu erbringen hat.

Üblich ist die Einbehaltung eines Betrags in Höhe von 5% des Garantiegesamtwerts, der sich aus dem Monatswert des Garantiebetrags und dem Haftungszeitraum in Monaten ergibt. Alternativ kann der Contractor auch eine Bürgschaft in gleicher Höhe durch ein Kreditinstitut leisten. Um nun das Risiko für den Auftraggeber bei einer Forfaitierung noch weiter zu minimieren, sollten die Sicherheitsleistungen angemessen erhöht werden.

b) Erfassung der Liegenschaften

Zur Charakterisierung des Ist-Zustandes der Liegenschaften werden pro Gebäude Erhebungsbögen als Anlage den Ausschreibungsunterlagen beigefügt.

Die vom Auftraggeber eingefügten Daten sind die Grundlage des vom Bieter zu erstellenden Angebots. Sie sind von diesem im Rahmen der Grobanalyse auf die Richtigkeit zu überprüfen und zu ergänzen, wobei die Erhebungsbögen als Checkliste dienen.

Der Bieter bestätigt mit seiner Unterschrift, dass die Daten des Erhebungsbogens vollständig und sachlich zutreffend erfasst und die vom Auftraggeber vorgegebenen Komfortstandards als verbindlich zur Kenntnis genommen wurden.

Für bestimmte standardisierte Einzelobjekte, wie Schulen und Kindertagesstätten, bzw. für komplexe Liegenschaften, wie Krankenhäuser, bietet es sich an, standardisierte Formblätter zu verwenden bzw. das Verfahren des Ausfüllens und der Bestätigung durch den Bieter zu formalisieren.

c) Energiekosten-Baseline und Einspargarantie

Der Auftraggeber ermittelt anhand der verfügbaren Gebäudedaten im Rahmen der Projektvorbereitung die Energiekosten-Baseline für den Referenzzeitraum auf Basis der Referenzenergie- und häufig auch der Wasserpreise.

Die Baseline geht in die Ausschreibungsunterlagen ein, sie ist die wichtigste Grundlage für die Angebotserstellung der Bieter. Auf dieser Basis ermitteln die Bieter dann die Einspargarantie, zu welcher sie sich vertraglich verpflichten wollen.

In Sonderfällen können während der Vertragslaufzeit erhebliche Abweichungen bei den Energiekosten, z. B. durch dauerhafte Nutzungsänderungen bzw. Teilstilllegungen des Vertragsobjekts, entstehen.

In diesen Fällen müssen sich die beiden Vertragspartner in Nachverhandlungen auf eine Änderung/ Neufestlegung der Energiekosten-Baseline einigen. Sie ermitteln diese einvernehmlich auf der Grundlage vertraglicher Regelungen inklusive einer in einer Anlage zum Energiespar-Garantievertrag beigefügten allgemeinen Rechenvorschrift für die Energiekosten-Baseline.

Diese „endgültige" Energiekosten-Baseline ist dann die Bezugsgröße für den Erfolg der Einspargarantie des Auftragnehmers; beide Partner bestätigen diese mit ihrer Unterschrift.

d) Bonusregelungen

Für den Fall, dass eine Energiekostenreduzierung über den garantierten Betrag hinaus erzielt werden kann, wird der Contractor entsprechend einer vertraglich vereinbarten Bonusregelung beteiligt.

Die Bonusregelung bestimmt die prozentuale Beteiligung des Contractors an der erwirkten „zusätzlichen Energiekostensenkung" und stellt somit einen Anreiz für den Contractor dar, die vertraglich vereinbarte Kosteneinsparung zu übertreffen. Sie wird zusätzlich zur Grundvergütung, die bei Erreichung der Einspargarantie durch den Auftraggeber zu zahlen ist, fällig.

Die prozentuale Höhe dieser Beteiligung (Bonifikationsquote) sollte zwar im Wettbewerb ermittelt werden, um eine entsprechende wirtschaftlich interessante Motivation des Auftragnehmers an zusätzlichen Einsparerfolgen und damit ein optimales Angebot zu erzielen.

Andererseits muss verhindert werden, dass der Bieter durch eine zu niedrig angesetzte Einspargarantie bei gleichzeitig hoher Bonifikationsquote diese in jedem Fall ausschöpft und dem Auftraggeber, der neben der Grundvergütung auch den Bonusbetrag zahlen muss, dabei finanzielle Nachteile im Vergleich zur Regelung ohne Bonuszahlung entstehen.

Deshalb sollte im Rahmen der Ausschreibung eine Vorgabe von mindestens 40% als Bonusanteil für den Auftraggeber vorgegeben werden. Bei der Festlegung der Höhe des dem Auftragnehmer zustehenden Anteils ist auch noch einen im Rahmen der Nutzermotivation evtl. erforderlichen kleineren Anteil für die Nutzer zu berücksichtigen.

II. Public Private Partnership im Autobahnbau

1. Grundlagen

Für die Bereitstellung und Erhaltung moderner Autobahnen gibt es einige wenige Erfolgsbedingungen, deren Beachtung allen Beteiligten – Nutzern, Steuerzahlern, Staat und Investoren – nützt. Die vier Grundprinzipien, die diesen Erfolgsbedingungen zugrunde liegen, sind nach Roth (Roth, G. „Roads in a Market Economy", Aldershot (1996)):

• Eine wertorientierte Bewirtschaftung von Straßen ist notwendig. Als volkswirtschaftliches Vermögen verdienen Straßen ein professionelles Asset Management.

• Finanzielle Unabhängigkeit des Straßenvermögens führt aus politisch-fiskalischen Abhängigkeiten heraus und ermöglicht eine längerfristige Investitionspolitik.

• Richtige Preise für die Straßennutzung führen zu einem besseren Ausgleich von Angebot und Nachfrage.

• Die Nutzung des Wettbewerbs mobilisiert Effizienzpotenziale bei der Erstellung und Bewirtschaftung von Straßen.

Darüber hinaus gilt es in Deutschland, die richtigen politischen Voraussetzungen für ein effizientes Zusammenspiel von öffentlichem und privatem Sektor sowie Akzeptanz bei Investoren, Nutzern und Steuerzahlern zu schaffen. Die Erfolgsbedingungen für moderne Autobahnen sind weder Selbstzweck noch dienen sie einseitig bestimmten Interessengruppen.

Vielmehr lässt sich zeigen, dass die Erfüllung der Erfolgsbedingungen die volkswirtschaftliche Effizienz des Autobahnsystems erhöht und damit einen Beitrag zu mehr Wohlfahrt schafft. Der ökonomische Maßstab zur Bewertung unterschiedlicher Privatisierungs- und Deregulierungsmaßnahmen ist die gesamtwirtschaftliche Effizienz.

Dies lässt sich auf unterschiedliche Art und Weise definieren. In der wirtschaftspolitischen Praxis wird Effizienz häufig unterteilt. Allokative Effizienz liegt vor, wenn kein Nachfrager, der zur Deckung der von ihm verursachten Zusatzkosten (den Grenzkosten) bereit ist, von der Nutzung eines Gutes ausgeschlossen wird. Grenzkostenpreise, die sich in reinen Wettbewerbsmärkten herausbilden, sorgen automatisch für allokative Effizienz. In fixkostenintensiven Märkten hingegen, bei denen Grenzkostenpreise keine Kostendeckung gewährleisten, kommt es häufig zu einer starken Preisdifferenzierung.

Diese hat zum Ziel, möglichst viele Nutzer zur Finanzierung des Gutes heranzuziehen, obwohl sich ihre Präferenzen und Zahlungsbereitschaften stark unterscheiden. Auch damit kann allokative Effizienz erreicht werden. Produktive Effizienz wird erreicht, wenn ein Gut bzw. eine Leistung zu den geringst möglichen Kosten produziert wird. Im Monopol, das sich dem Wettbewerb entziehen kann, ist dies in der Regel – zumindest längerfristig – nicht gewährleistet.

Allerdings wird die produktive Effizienz auch beeinträchtigt, wenn bspw. Leistungen von der öffentlichen Hand so kleinteilig vergeben werden, dass die mindestoptimalen Betriebsgrößen nicht erreicht werden können. Ein durchdachter Chancentransfer in den privaten Sektor, Wettbewerb und eine geeignete Regulierung fördern die produktive Effizienz, so dass selbst bei kleineren Projekten Effizienzgewinne von bis zu 22% nachgewiesen werden können.

In dynamischer Betrachtung nimmt die Effizienz zu, wenn die Unternehmen die Angebotsqualität verbessern (qualitative Effizienz), wenn sie Anreize zu technischen Innovationen haben (innovatorische Effizienz) und in den Erhalt ihrer Anlagen über den gesamten Lebenszyklus hinweg investieren, wie sie dies in einem Wettbewerbsmarkt tun würden (investive Effizienz).

Zu diesem dynamischen Aspekt von Effizienz gehört auch, dass Güter bzw. Dienstleistungen möglichst frühzeitig zur Verfügung stehen sollten, nachdem sich ein hinreichender Bedarf nach ihnen abgezeichnet hat (zeitliche Effizienz). Flexibilität der Unternehmen in Bezug auf Service und Qualität, Zeitmanagement und Innovation schafft die Voraussetzungen für diese dynamischen Aspekte der Effizienz.

Zwei weit verbreitete Missverständnisse gefährden die Möglichkeit zur Erzielung von Effizienzgewinnen. Zum einen verweisen öffentliche Stellen, teilweise sogar Rechnungshöfe, darauf, dass die öffentliche Erstellung von Infrastruktur per se günstiger sei, weil sie auf vergünstigte Finanzierungskonditionen zurückgreifen kann.

Dabei wird vergessen, dass die entscheidenden Effizienzvorteile nicht auf der Finanzierungs-, sondern auf der Leistungsseite erzielt werden.

Zudem wird verdrängt, dass der Gang in die öffentliche Verschuldung heutzutage nicht mehr uneingeschränkt zur Verfügung steht, sondern von den Aufsichtbehörden der Länder, des Bundes und der EU sehr kritisch geprüft wird.

Wird das Instrument der öffentlichen Verschuldung gar überzogen, so geraten die öffentlichen Hände in Gefahr, ihre immer noch gute Kreditwürdigkeit dauerhaft zu verspielen. Immerhin haben einige internationale Ratingagenturen Deutschland bereits auf ihre Beobachtungsliste gesetzt.

Zum anderen vergessen manche öffentlichen Entscheidungsträger, dass die Effizienzpotenziale nur dann ausgeschöpft – oder auch übertroffen – werden können, wenn sie nicht durch rechtliche und faktische Diskriminierungstatbestände (Steuerrecht, Zuwendungsrecht, Kommunalrecht, politische Einflussnahmen, überzogener Risikotransfer) wieder aufgezehrt werden.

2. Wege zur echten Public Private Partnership

In Deutschland sind die Erfahrungen in der Umsetzung von PPP noch recht gering. Dementsprechend trifft man auf viele Missverständnisse, die typisch sind für noch wenig reife PPP-Märkte: Die öffentliche Hand zeigt die starke Tendenz, möglichst wenige Kompetenzen abgeben, aber der privaten Hand möglichst viele Risiken aufladen zu wollen.

In der öffentlichen Diskussion – vor allem in den Finanzministerien und den Rechnungshöfen – befürchtet man, dass sich hinter dem PPP-Begriff wieder nur reine Vorfinanzierungs- oder Sale-and-lease-back-Modelle verbergen, die zu Lasten künftiger Steuerzahlergenerationen gehen, ohne dass sie für diese auch adäquate Effekte auslösen.

Gelegentlich ist auch vom „Ausverkauf des Tafelsilbers" die Rede, wenn die unregulierte Vollprivatisierung an Private befürchtet wird. Beide Extreme taugen in der Tat wenig als Beispiele für eine echte Partnerschaft zwischen öffentlicher Hand und Privaten. Eine sinnvolle PPP, wie sie in vielen Staaten gelungen ist, setzt voraus, dass beide Partner bewusst ihre Stärken einbringen.

Dies erfordert ein intensives Überdenken der aktuellen Rollenverteilung zwischen öffentlicher und privater Hand, insbesondere in Deutschland, wo bei einer Staatsquote von annähernd 50% vieles für eine „Verschlankung" des Staates auch im Verkehrsbereich spricht.

Bei strikter Betrachtung kann der Staat sich auf seine Kernaufgaben konzentrieren. Hierzu gehören im Wesentlichen hoheitliche und Aufgaben der sog. Daseinsvorsorge. So kann der Staat die entsprechend in der Abbildung aufgeführten Aufgaben nicht delegieren und ist auch bei der Beschaffung des Bodens – jedenfalls in Deutschland – meist unverzichtbar. Folglich hat er auch die ursächlich daraus resultierenden Risiken zu übernehmen.

Alle anderen Aufgaben sowie die damit verbundenen Risiken im Zusammenhang mit der Herstellung und dem Betrieb können privaten Investoren überlassen bleiben, um aus marktwirtschaftlichen Mechanismen mit Gewinnanreiz unter Wettbewerbsbedingungen sowie aus vielfältigen Erfahrungen mit ähnlichen Projekten in verschiedenen Staaten der Welt Nutzen zu ziehen.

Demgegenüber wäre es geradezu kontraproduktiv, die Rolle des Staates oder die der Privaten ohne Berücksichtigung ihrer jeweiligen Stärken einzuschränken. Die Grundregel eines effizienten Risikomanagements, dass die Allokation der Risiken so erfolgen soll, dass derjenige bestimmte Risiken übernimmt, der sie am besten steuern kann, ist unbestritten. Eine unzweckmäßige Verteilung der Risiken würde das Projekt für Steuerzahler oder Nutzer verteuern.

Dementsprechend tragen Private sog. elementare, auf das Projekt bezogene Risiken, und die öffentliche Hand sog. globale, allgemeine Risiken außerhalb der Einflusssphäre von Privaten. Diesem Grundsatz folgend gibt es einen optimalen Risikotransfer vom öffentlichen auf den privaten Sektor, der allerdings in jedem Projekt genau bestimmt werden muss.

Es liegt auf der Hand, dass der optimale Risikotransfer nicht dem Lehrbuch entnommen werden kann, sondern – durchaus mit Unterstützung unabhängiger Experten – im „offenen Diskurs" ermittelt werden muss.

Dies verlangt eine Kultur, in der unemotional über Risiken gesprochen wird, sie identifiziert, beschrieben und bepreist werden. In Deutschland ist dies zumindest ungewohnt, weil bei der öffentlichen Finanzierung sämtliche Risiken bislang ohne größere Diskussion dem Steuerzahler aufgebürdet werden.

Rechnungshöfe und der Bund der Steuerzahler nehmen dies – von wirklichen Exzessen einmal abgesehen – in der Regel nicht zur Kenntnis, während sie mit Argusaugen darüber wachen, dass der Staat gegenüber privaten Betreibern keine Garantien von Risiken abgibt, selbst wenn nur er selbst sie beeinflussen kann.

3. Entwicklung einer PPP-Kultur

Public Private Partnership erfordert als ein neuartiges Beschaffungsmodell der öffentlichen Hände auch die Entwicklung einer PPP-Kultur. Insbesondere ausländische Investoren haben im Gespräch mit der öffentlichen Hand manchmal das Gefühl, in der Rolle eines Bittstellers zu sein.

Tatsächlich befinden sich Investoren tagtäglich im intensiven Wettbewerb miteinander, während die öffentliche Verwaltung den Wettbewerb der Standorte um Investitionen und andere knappe Ressourcen häufig nur mittelbar empfindet.

Möglicherweise bedarf es deswegen in vielen öffentlichen Verwaltungen einer grundlegend neuen Rollenbestimmung, wie sie unter Schlagworten wie Staatsmodernisierung oder „Neues Steuerungsmodell", vielerorts schon angestoßen worden ist.

Ganz sicher jedoch sind auch neue Ausbildungsmodule notwendig, um die Entscheidungsträger und Bediensteten der öffentlichen Hand stärker mit dem Denken privater Investoren im Infrastrukturbereich vertraut zu machen. In vielen Regionen und Wirtschaftsbereichen hat sich gezeigt, dass Innovation und Wachstum entstehen können, wenn öffentliche Hand und private Unternehmen „die gleiche Sprache sprechen".

4. Aus Fehlern lernen – Misserfolge vermeiden

In der privatwirtschaftlichen Realisierung von Fernstraßen ist Deutschland – international gesehen – ein „Latecomer". Dies hat viele Nachteile, jedoch auch einen entscheidenden Vorteil: Zahlreiche Fehler, die im Ausland gemacht worden sind, kann man hierzulande vermeiden. Letztlich sind es immer die gleichen Fehler, die im internationalen Maßstab zum Scheitern von privatwirtschaftlichen Projekten oder gar von ganzen Politikprogrammen geführt haben.

In der Phase der Programmeinführung hat es sich häufig als Fehler erwiesen, PPP-Projekte zu zögerlich in den Markt einzuführen. Wenn dann noch einzelne Projekte aus dem Programm genommen werden, leidet in der Regel die Glaubwürdigkeit einer PPP-orientierten Politik.

Unter den international tätigen Banken und Investoren führt dies zu einem nachhaltigen Vertrauensschaden, der nicht ohne weiteres behoben werden kann. Umgekehrt führen Programme, die zu ambitiös angelegt sind, häufig zu einer Überforderung der Anbieter (Betreiber, Banken), weil deren Kapazitäten zur sachgerechten Erarbeitung von Angeboten – selbst im weltweiten Maßstab – begrenzt sind.

Darüber hinaus ist auch die Aufnahmekapazität der internationalen Kapitalmärkte begrenzt, wenn die einzelnen nationalen Investitionsprogramme nicht aufeinander abgestimmt sind.

Das Fehlen von zeitlich gestaffelten Ausschreibungsfahrplänen, die auf internationale Planungen abgestimmt sind, kann ein ebenso schwerwiegender Fehler sein wie die Abweichung von einmal festgelegten Ausschreibungsfahrplänen. Zahlreiche Programme sind an einer falschen Projektauswahl gescheitert. Wann immer Regierungen den privaten Sektor in Anspruch nehmen wollten, ihre Wunschlisten von Projekten zur infrastrukturellen Belebung strukturschwacher Räume umzusetzen, waren die Programme bislang zum Scheitern verurteilt.

Schließlich hat es sich immer wieder als Fehler herausgestellt, die Aufgaben der privaten Realisierung von Infrastruktur mit den gleichen Bearbeitern in der Verwaltung umsetzen zu wollen, denn häufig haben diese Bearbeiter weder die richtige Ausbildung noch wirksame Anreize, komplexe und innovative Betreibermodelle umzusetzen.

Erschwerend kommt hinzu, dass viele Verwaltungskulturen zu einer Abstrafung von Fehlern neigen, obwohl solche Fehler gerade in der Anfangsphase von PPP-Programmen kaum zu vermeiden und für den Lernprozess auch hilfreich sind.

Fehlerhaft ist es auch, in der frühen Programmeinführung vor allem auf eigene Kräfte zu setzen und den externen Beratungsbedarf zu unterschätzen. Auf der Ebene der Projekte sind vor allem solche Vorhaben zum Scheitern verurteilt, die von der öffentlichen Hand nicht ausreichend vorbereitet, strukturiert und zu einem wirtschaftlichen Bündel geformt worden sind.

Wer bei der Machbarkeitsstudie spart, riskiert hohe Folgekosten, welche die eingesparten Gutachterkosten um den hundert- oder tausendfachen Faktor übersteigen.

Zu dieser Strukturierung gehört auch, das Potenzial von PPP-Projekten realistisch einzuschätzen. Wunschzettelähnliche Erlösprognosen, Kostenschätzungen und Illusionen über die Risikoabsorptionsfähigkeit des privaten Sektors gehören zu den häufigsten und gravierendsten Fehlern bei privatwirtschaftlichen Verkehrsprojekten, deren populärster sicherlich der Eurotunnel ist.

Das gleiche gilt, wenn die öffentliche Hand politische Preise durchsetzt, die fernab jeder Marktrealität festgelegt werden und dem Betreiber keinen Spielraum zur Preisdifferenzierung lassen. Ein bekanntes Beispiel hierfür ist die ungarische M1 / M15.

Vergleichsweise fatal wirkt es sich aus, wenn die Verkehrspolitik verlangt, dass im Einzugsbereich eines mautpflichtigen Betreiberprojektes mautfreie Alternativen vorgehalten werden müssen. Auch auf der Projektebene gilt, dass der Verzicht auf kompetente Berater auf Seiten der öffentlichen Hand zu überhöhten Transaktionskosten und letztlich zum Scheitern der Projekte führt.

Selbst wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, kann ein unprofessionelles Projektmanagement das Scheitern von Projekten bewirken, vor allem, wenn es nicht genügend nach innen wirkt und politische Querschüsse verhindert. Umgekehrt kann eine effizient und transparent arbeitende Verwaltung selbst in weniger entwickelten Ländern Ausschreibungsergebnisse erzielen, die in Mitteleuropa bisher kaum denkbar sind.

Gerade in neuen Märkten kann es passieren, dass unrealistische Angebote mit dem Ziel eines strategischen Markteintritts abgegeben werden. Unseriöse Anbieter könnten dies in der Absicht tun, die Konditionen nach erteiltem Zuschlag im Wege von Nachverhandlungen zu verbessern.

Die Politik kann dem nur vorbeugen, indem sie gegenüber solchen Bietern eine harte Linie einhält, die dem deutschen Politik- und Verwaltungsverständnis zum Teil zuwider sein mag, zur Erlangung von Glaubwürdigkeit jedoch unabdingbar ist.

Schließlich sind Projekte daran gescheitert, dass die Vorgaben des europäischen Vergaberechts nicht ausreichend beachtet worden sind. Transparenz und diskriminierungsfreie Behandlung aller Anbieter sind jedoch unbedingt erforderlich, um dem Eindruck der Vetternwirtschaft nachdrücklich entgegen zu treten. Geschieht dies nicht, kommt es zu Kostenüberschreitungen bis hin zum Zusammenbruch ganzer Programme.

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass eine gute Projektvorbereitung durch die öffentliche Hand und der Schutz solch gut strukturierter Projekte vor einer nachträglichen Manipulation durch einzelne politische Entscheidungsträger auf Länder- oder Kommunalebene wichtige Erfolgsbedingungen sind, mit denen nicht nur die unmittelbaren Verfahrenskosten für alle Beteiligten begrenzt werden können, sondern auch ein langfristiges Interesse internationaler Kapitalgeber erhalten werden kann.

5. Politischen Willen dokumentieren – Reputation schaffen – Projektauswahl verbessern

Die Realisierung von PPP-Lösungen für Bundesfernstraßen bedarf des zielorientierten Zusammenspiels zahlreicher staatlicher und privater Akteure. Allein auf der staatlichen Seite sind zumeist alle drei föderalen Ebenen – Bund, Land und Kommunen – sowie zahlreiche Behörden an der Verwirklichung beteiligt; auf Seiten der Privaten sind es unter anderem Projektplaner, Bauindustrie, Berater und Banken. Dadurch sind PPP-Lösungen für Infrastrukturen relativ komplex und „transaktionskostenintensiv".

Die beteiligten Akteure sind in der Regel nur dann bereit diese Transaktionskosten zu tragen, wenn sie Vertrauen darin haben, dass es allen Widrigkeiten zum Trotz schließlich zu einer Lösung kommen kann.

Eine starke politische Rückendeckung hilft, dieses notwendige Vertrauen zu schaffen. Ein klares, glaubwürdiges politisches Bekenntnis zur Umsetzung des PPP-Gedankens ist deswegen allen internationalen Erfahrungen zufolge der Schlüssel zum Erfolg von PPP-Lösungen. Ein wesentlicher Erfolgsfaktor für PPP-Lösungen liegt in der Auswahl geeigneter Projekte.

Häufig sind die Projekte mit einer hohen verkehrspolitischen Priorität zugleich besonders geeignet für eine Beteiligung des privaten Sektors. In der verkehrspolitischen Praxis hingegen findet man gelegentlich noch die Einstellung, dass Projekte mit hoher Priorität auf herkömmliche Weise haushaltsfinanziert werden sollten.

Für den privaten Sektor verblieben dann die weniger stark nachgefragten Projekte. Tatsächlich birgt diese Einstellung die Gefahr, dass die Bereitschaft zu privatem Engagement nicht optimal ausgenutzt wird.

Ein weiterer Erfolgsfaktor ist der Aufbau von „guter Reputation". Mit Hilfe von guter Reputation sind Staaten auch langfristig in der Lage, Investitionen in privatwirtschaftliche Modelle anzuziehen. Hierzu gehören vor allem attraktive Projekte, nachhaltig verlässliche Rahmenbedingungen und eine in der Sache kompetente Verwaltung als Verhandlungs- und Vertragspartner.

Dies kann soweit führen, dass Unternehmen, wie in Großbritannien, selbst dann zu langfristigen Investitionen in Verkehrswege bereit sind, wenn sie innerhalb eines klaren Rahmens exakt definierte politische Unsicherheiten übernehmen müssen.

Reputation verringert vor allem bei steigender Zahl von Akteuren das auftretende Problem ständig wechselnder Transaktionspartner. Ihr Aufbau hat investiven Charakter. Reputation kann allerdings auch verspielt werden.

Vor allem international tätige Unternehmen halten für diesen Fall sog. strategische Frühwarnsysteme vor, mit denen sie selbst sehr schwache Signale entstehender politischer Unsicherheiten auffangen und ihre Investitionen zu anderen Wirtschaftsstandorten umlenken können.

Der urplötzliche Entscheid des Bundesverkehrsministeriums, die (für ein privates Betreibermodell vorgesehene) Stralsundüberquerung nun doch staatlich zu finanzieren, ist sicherlich ein Beispiel, das international erhebliche Irritationen hervorgerufen hat, obwohl Deutschland trotz der eigentlich hervorragenden Bedingungen für private Investitionen in sein Verkehrsnetz (hohe Verkehrsströme, hohe Kaufkraft bis auf wenige Lückenschlüsse und dringend notwendige Instandsetzungs- und Erweiterungsmaßnahmen, gut ausgebaute Infrastruktur und daher vergleichsweise niedriges Refinanzierungsmautniveau) auch schon vorher auf Grund seiner allgemein sehr komplizierten rechtlichen und organisatorischen Randbedingungen, vor allem aber wegen seines bisherigen „Zickzack-Kurses" in Sachen PPP-Lösungen, stark an Attraktivität eingebüßt hatte.

6. Wettbewerb um Investitionen

Ernst zu nehmende Finanzierungsprojekte stehen in einem weltweiten Wettbewerb um Risikokapital und Anleihenkapital sowie Bankkredite. Deshalb müssen auch deutsche Autobahnprojekte den Anforderungen von Investoren und Kreditgebern gerecht werden. Dabei ist vor allem an folgende Bedingungen zu denken:

o Entwicklung rentabler Projekte durch die öffentliche Hand oder – ersatzweise – Angebot an Private, entsprechende Vorschläge zu unterbreiten,

o Annäherung der gebührenrechtlich zulässigen Renditen an das international übliche Niveau von 15-18%, je nach Risikoverteilung auch darüber,

o Schaffung von Know-how und absoluter Vergabetransparenz auf der öffentlichen Seite,

o Klärung der Zuständigkeiten zwischen Bund und Ländern mit dem Ziel, einmal gesetzte Umsetzungsfahrpläne auch einzuhalten,

o optimale Verteilung von Chancen und Risiken zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, um dem Prinzip der ökonomischen Anreizkonformität zu genügen, indem jedes Projektmitglied das Risiko übernehmen sollte, das es am besten beeinflussen und steuern kann,

o Reduzierung der im internationalen Maßstab relativ hohen Komplexität der deutschen Modelle. Mit Blick auf angelsächsische Investoren ließe sich z. B. daran denken, die Grundsätze der Infrastrukturkonzessionierung in einem speziellen Konzessionsgesetz niederzulegen, wie es in vielen Ländern üblich ist.

o zweckmäßiges System der Preisbildung.

Die Forderung, die Attraktivität von Verkehrswegeprojekten für Investoren sorgsam zu beachten, sollte nicht verwechselt werden mit der Forderung, Projekte für Investoren um jeden Preis attraktiv zu machen.

Sind Projekte für eine privatwirtschaftliche Realisierung nicht geeignet, weil etwa die strukturelle Verkehrsnachfrage zu gering ist, so wird es nicht nur schwer sein, private Investoren für deren Realisierung zu gewinnen, sondern auch teuer. Neben hohen Anschubfinanzierungen und Subventionen müssen häufig Kuppelgeschäfte eingebracht werden, um Private für schlechte Relationen zu interessieren.

Dies hat in der Regel negative Folgen: Im Wettbewerb um solche unattraktive Strecken setzen sich vor allem jene Bieter durch, die sich im Umgang mit dem Subventionsgeber für besonders gewitzt halten.

All dies zeigt, dass die Forderung nach Attraktivität kein Selbstzweck ist, sondern eine notwendige Nebenbedingung, deren Erfüllung wirtschaftlich, verkehrlich und fiskalisch sinnvoll ist. Zudem sind Investoren eine hilfreiche Kontrollinstanz, deren Urteil mögliche konzeptionelle Schwächen unbestechlich und unerbittlich offen legt.

Der häufig beschworene Konflikt zwischen betriebswirtschaftlichen Anforderungen und volkswirtschaftlicher Effizienz ist hingegen in den meisten Fällen ein Scheinkonflikt.

Erstens werden Projekte nicht dadurch „effizienter", dass man die Belange von Investoren ignoriert, zweitens sind betriebswirtschaftliche Zweifel bei den Investoren zumeist ein zuverlässiger Indikator dafür, dass auch die volkswirtschaftliche Effizienz eines Projektes zumindest kritisch hinterfragt werden muss.

7. Den Wettbewerb nutzen

Wettbewerb ist ein Verfahren zur Koordinierung einzelwirtschaftlicher Aktivitäten. Er wird veranstaltet, um das beste Marktergebnis zu erzielen. Zentrale Entscheidungsträger können nicht über das Wissen verfügen, um ein solches Marktergebnis anzuordnen, weil sie nicht über das „Wissen der besonderen Umstände von Ort und Zeit" [Hayek, Die Verfassung der Freiheit, Tübingen 1991] der individuellen Akteure verfügen. Im Wettbewerb streben Private danach, ihre eigene Position zu verbessern.

Dadurch schaffen sie neue Lösungen, die den Nachfragern, ihnen selbst und letztlich der Gesamtwirtschaft von Nutzen sind. Wettbewerb ist dann besonders wirksam, wenn die Akteure über die jeweiligen Parameter verfügen, sich gegenseitig zu übertreffen.

Die wichtigsten Wettbewerbsparameter sind Preis, Qualität & Service, Innovation und Zeit. Folgerichtig sollte den Wettbewerbern für ein optimales Ergebnis hierüber weitgehende Autonomie eingeräumt werden. Im Gegensatz dazu neigen staatliche Vergabebehörden dazu, im Rahmen einer „inputorientierten Leistungsbeschreibung" zu viele Wettbewerbsparameter zu fixieren und sie damit der kreativen Gestaltung der Anbieter zu entziehen.

Gründe für diese Tendenz sind ein grundsätzliches Misstrauen gegenüber dem Qualitätswillen der privaten Anbieter, Bedenken gegenüber einer reduzierten politischen Einflussnahme sowie die Schwierigkeit für die Vergabestellen, bei zunehmender Komplexität der Zuschlagkriterien einen rechtssicheren Zuschlag zu erteilen.

Sie müssen sich bewusst werden, dass mit einer stärker „outputorientierten", lebenszyklusübergreifenden Leistungsbeschreibung unternehmerische Spielräume der Bieter zur Gestaltung von Kosten und Leistung besser genutzt werden können. Das bedeutet Ausschöpfung von wertvollem zusätzlichem Potential des Wettbewerbs.

Weitgehende Preisautonomie ermöglicht differenzierte Tarifstrukturen, die den unterschiedlichen Bedürfnissen der Nachfrager nahe kommen. Pendler und Berufskraftfahrer, Freizeitmobilisten und Gelegenheitsfahrer können sich – wie beim Mobilfunk – diejenigen Tarifstrukturen aussuchen, die ihrem Nutzungsmuster am besten entsprechen.

Zugleich leisten differenzierte Tarife einen höheren Finanzierungsbeitrag, weil sie zusätzliche Nachfragergruppen erschließen. Entscheidend ist, dass Anbieter und Nutzer möglichst viel Freiheit haben, ihre Geschäftsbeziehungen selbst zu regeln.

Der Konzessionsgeber bzw. Regulierer kann sich darauf beschränken, nur den Pflichttarif zu regulieren, auf den alle Nutzer Anspruch haben. Es liegt auf der Hand, dass Qualitäts- und Serviceautonomie die Bildung hinreichend großer Konzessionen erfordert.

Unter dem Primat der Innovationsautonomie würden Private Spielraum erhalten, neue technische bzw. technologische Konzepte einzuführen, die nicht ausschließlich an der Erfüllung der klassischen Bau- und Ausführungsvorschriften gemessen würden.

So könnten Private bspw. selbst entscheiden, ob sie die Kapazität ihrer Strecke mit dem Einsatz moderner Verkehrsflussmanagementsysteme oder evtl. sogar mit Erweiterung um eine zusätzliche Spur zur Genehmigung vorlegen wollen.

Private haben grundsätzlich ein ureigenes Interesse daran, ein Projekt nach Auftragserteilung möglichst schnell fertig zu stellen und einnahmewirksam werden zu lassen. Das Prinzip der Zeitautonomie erfordert, dass erwirtschaftete Zeitvorteile im Wesentlichen beim Privaten verbleiben.

Im A-Modell wird dies dadurch erreicht, dass die Konzession unmittelbar nach Abschluss des Konzessionsvertrages beginnt und nicht erst nach dem Ende der Ausbauarbeiten. Dies hat den Vorteil, dass der Private einen starken Anreiz verspürt, den Ausbau zügig und mit einer möglichst geringen Beeinträchtigung des Verkehrsflusses voranzutreiben. Für viele baustellengeplagte Autobahnnutzer ist dies schon ein echter Mehrwert gegenüber dem Status quo.

8. Nutzerakzeptanz durch Kundenorientierung

Private haben ein hohes eigenständiges Interesse daran, die Bedürfnisse ihrer Kunden zu identifizieren und – soweit dies kostenseitig vertretbar ist – Kundennutzen zu schaffen. Die Bedürfnisse der Nutzer zu identifizieren, ist in anderen Märkten selbstverständlich, für das Gut „Straße" ist es bislang eher ungewöhnlich.

So kommt es, dass wir von den Anforderungen der Nutzer an ein modernes Autobahnnetz sehr wenig wissen. Private haben ein Interesse, solches Wissen zu erwerben, um ein „Markenprodukt Fernstraße" überhaupt erst etablieren zu können.

Mit Hilfe von Kundeninformation und Werbung gelingt es Privaten in allen normalen Märkten, die Kunden vom Nutzen ihrer Produkte zu überzeugen. Auch im Straßenbau und -betrieb haben Private ein hohes Interesse daran, die Nutzer vom Mehrwert der privaten Alternative zu überzeugen, z. B. mit Hilfe von Testfahrten, Schnupperrabatten, Freifahraktionen für bestimmte Bevölkerungsgruppen oder Fahrgemeinschaften, usw.

In Marseille ist es so bspw. schon nach vier Jahren gelungen, den Break-Even-Punkt für den 1993 eröffneten Tunnel Prado Carrenage zu erreichen. Mit der Verfügbarkeit moderner Verkehrstelematik verbessern sich die Möglichkeiten, den Fernstraßennutzern Zusatzdienste zur Verfügung zu stellen.

Mit der Einführung von On-Board-Units im Zuge der flächendeckenden LKW-Maut eröffnen sich dadurch vor allem Chancen für das Flottenmanagement im gewerblichen Fernverkehr.

Das Spektrum der Dienste reicht von der Tourenplanung und Auftragsübermittlung bis hin zur Sendungsverfolgung und dem Zugriff auf Frachtenbörsen. Dadurch tragen sie zu einer besseren Auslastung der Flotten und zur Vermeidung von Leerfahrten bei.

Darüber hinaus bieten Telematik- und Routenplanungssysteme Informationen über touristische Sehenswürdigkeiten und Einkaufsgelegenheiten am Rande der Fernstraße. Entscheidend aber ist, dass der Nutzer den Mehrwert privat realisierter Straßen als Zusatzleistung erkennt, die ohne privates Engagement nicht oder nur mit erheblicher Verzögerung zustande gekommen wäre. Angesichts der gegenwärtigen wirtschaftlichen und finanziellen Situation Deutschlands kann dauerhaft kein Weg an dieser Erkenntnis vorbeiführen.

9. Akzeptanz bei den Steuerzahlern

Der Steuerzahler leistet bislang den Hauptbeitrag zur Finanzierung von Verkehrswegen. Insbesondere die Mineralölsteuer wird häufig in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem Ausbau von Verkehrsinfrastruktur gesehen.

Gerät das Verhältnis aus dem Aufkommen von Mineralölsteuer und der Reinvestition in eine Schieflage, so verringert dies die Bereitschaft der Steuerzahler, zusätzlich durch Nutzergebühren zur Finanzierung der Verkehrswege beizutragen. Deswegen ist es entscheidend, die Belange der Steuerzahler angemessen zu berücksichtigen.

a) Mehrergiebigkeit von Steuermitteln

Die zielorientierte Einschaltung Privater kann zu einer wirksamen Mehrergiebigkeit von Steuermitteln führen. Ein Euro staatliche Anschubfinanzierung kann fünf und mehr Euro private Investitionen induzieren.

Damit können Projekte zeitlich vorgezogen und erhebliche Steuermittel zugunsten zukünftiger Generationen geschont werden. Entscheidend ist, dass diese Potenziale von PPP-Modellen auch von der Verkehrspolitik aufgegriffen und intensiv in der Öffentlichkeit kommuniziert werden.

b) Public Sector Comparator

Einer umfassenden Analyse der ersten fünf Betreiberprojekte in Großbritannien zufolge lassen sich mit Hilfe von Privaten Effizienzgewinne von bis zu 22% erzielen. Bei Übertragung auf den Bundesverkehrswegeplan würde dies bedeuten, dass man eine volkswirtschaftliche Einsparung von rund 2 Mrd. € pro Jahr erzielen könnte.

Sofern diese Einsparungen sorgfältig dokumentiert und in die öffentliche Diskussion transportiert werden, trägt dies ebenfalls zur Akzeptanzverbesserung bei den Steuerzahlern bei.

Längerfristig stellt sich zudem die Frage nach der Beweislast: Angesichts der bisherigen empirischen Befunde zur Vorteilhaftigkeit privater bzw. partnerschaftlicher Lösungen muss in Zukunft eigentlich die Frage gestellt werden, mit welchen Gründen auf eine Einschaltung Privater verzichtet werden soll, wie es von Finanzwissenschaftlern schon seit vielen Jahren gefordert wird.

Entscheidend ist deswegen ein systematischer Wirtschaftlichkeitsvergleich (Public Sector Comparator), der die Kosten der öffentlichen oder PPP-Erstellung vollständig und transparent gegenüberstellt.

c) Sachliche Bindung von Mitteln

Eine wichtige Erfolgsbedingung, um in der öffentlichen Diskussion die Akzeptanz bei den Steuerzahlern zu erlangen, ist eine langfristige sachliche Bindung von Mitteln. Hierzu ist in den letzten Jahren immer wieder gefordert worden, die Autobahnen und ihre Finanzierung aus dem allgemeinen Bundeshaushalt auszugliedern.

Solange dies nicht – zumindest ansatzweise – geschieht, muss die Verkehrspolitik bei der Umstellung von der Steuer- auf die Nutzerfinanzierung stets mit einem massiven Misstrauen von Steuerzahlern und Nutzern rechnen.

In diesem Sinne haben sich auch erste Überlegungen, die LKW-Maut zu einem Großteil in den Bundeshaushalt bzw. in die Finanzierung anderer Verkehrsträger fließen zu lassen, in der öffentlichen Diskussion stark akzeptanzschädigend ausgewirkt.

Brechen Einnahmen aus dem Verkehrssektor allerdings weg, wie z. B. die fest im Haushalt eingeplante LKW-Maut für die Jahre 2003 und 2004, so wird damit einseitig der Investitionshaushalt im Verkehrssektor belastet.

Eine solche „asymmetrische Zweckbindung", die nur bei einer negativen Einnahmenentwicklung greift, geht eindeutig zu Lasten einer wachstumsorientierten Verkehrspolitik. PPP-Lösungen beugen solchen Wachstums- und Akzeptanzschäden vor, weil sie einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Inanspruchnahme einer Infrastrukturleistung und dem entsprechenden Preis, der Maut, herstellen. Private Betreiber tun gut daran, auf diesen Zusammenhang immer wieder hinzuweisen.

10. Regulierung als Interessenausgleich

Mit dem Begriff der Regulierung verbindet man angesichts überbordender Bürokratien häufig etwas Negatives.

Diese negative Sicht verstellt jedoch den Blick darauf, dass vor allem die Maut-Regulierung im privaten Fernstraßenbau und -betrieb einen unverzichtbaren Interessenausgleich zwischen Investoren, Nutzern und Steuerzahlern schafft. Nicht zuletzt deswegen fordern Investoren eine klare, vorhersehbare, unabhängige, professionelle und im Ergebnis effiziente Maut-Regulierung.

In der Praxis hat eine Regulierung vermeintliche Marktunvollkommenheiten häufig noch verschärft, in Deutschland insbesondere auf dem Arbeits- und dem Mietwohnungsmarkt. Dies mahnt zur Vorsicht bei der Feststellung des Regulierungsbedarfs, bei der Wahl der richtigen Regulierungsphilosophie und beim Design des Regulierungsinstrumentariums.

Betreiberprojekte im Verkehrswegebau unterliegen in Deutschland dem generellen Verdacht der Regulierungsbedürftigkeit. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sollte jedoch vor der Einsetzung von Regulierungsmaßnahmen grundsätzlich die Notwendigkeit der Regulierung überprüft werden.

Dazu müsste noch vor der Ausschreibung geprüft werden, ob in Bezug auf das jeweilige Betreiberprojekt überhaupt ein Regulierungsbedarf vorliegt. Die Feststellung des Regulierungsbedarfs könnte z. B. durch den Baulastträger bei der zuständigen Regulierungsstelle beantragt werden.

Die Regulierungsstelle ist verpflichtet, diese Anfrage innerhalb einer festen Frist, z. B. innerhalb von drei bis vier Monaten, zu beantworten. Wird innerhalb dieser Frist keine Antwort erteilt, so bleibt das Vorhaben frei von einer Regulierung bzw. wird automatisch in die Klasse der am wenigsten regulierungsbedürftigen Vorhaben eingeordnet.

Zur Klassifizierung der Projekte in Bezug auf ihren Regulierungsbedarf könnte man z. B. in Projekte unterteilen, bei denen (a) auf eine Regulierung ganz verzichtet wird, bei denen (b) eine Regulierung nur unter Vorbehalt eingesetzt wird oder die (c) einer sofortigen Regulierung unterworfen werden.

Während die eine Philosophie versucht, diesen Informationsvorsprung mit hohem Aufwand, letztlich aber erfolglos zu beheben, strebt die andere Philosophie danach, Anreize so zu setzen, dass der Private seinen Informationsvorsprung nicht zu Lasten der Nachfrager einsetzen kann. Man bezeichnet diesen Ansatz auch als Regulierung der leichten Hand („light-handed regulation").

Bei den meisten Betreiberprojekten im Fernstraßenbau wird ein Wettbewerb um den Markt (Ausschreibungswettbewerb) veranstaltet. Nachdem per Ausschreibung alle Bieter nach ihren Konditionen befragt werden, werden diese Konditionen sowie ihre zeitliche Anpassung im Konzessionsvertrag fixiert.

Einer eigenständigen Regulierungsbehörde bedarf es nicht. Durch die Ausschreibung der Konzession und durch vertragliche Regelungen sollen wettbewerbsähnliche Verhältnisse geschaffen werden.

Sowohl Nutzer, die vor eventuell überhöhten Mautgebühren geschützt werden, als auch Investoren und Betreiber sollen auf ihre Rechnung kommen. Aufgabe des Ausschreibungs- und Vergabeverfahrens ist es, denjenigen Anbieter herauszufiltern, der das beste glaubwürdige Leistungsversprechen abgibt.

Unter den Rahmenbedingungen, welche die ausschreibende öffentliche Hand zusammen mit der Ausschreibung bekannt gemacht hat, geben sie ein verpflichtendes Leistungsversprechen ab. Die öffentliche Hand wählt den Bieter des wirtschaftlich besten Angebots aus und schließt mit ihm einen Konzessionsvertrag ab, der die wesentlichen Rechte und Pflichten beider Vertragspartner enthält.

Das Leistungsversprechen, das der Bieter abgegeben hat, ist Teil dieses Konzessionsvertrages. Sofern die Leistung des Konzessionsnehmers einer Preisregulierung bedarf, muss diese im Konzessionsvertrag niedergelegt werden.

Perspektivisch wäre sogar durchaus denkbar, zusätzlich zum Wettbewerb um den Markt einen Wettbewerb im Markt zu veranstalten. Damit könnte man bei den üblicherweise sehr langen Vertragslaufzeiten von Betreibermodellen die Nachhaltigkeit der Wettbewerbssituation erhöhen.

Voraussetzung dafür ist, dass der Staat bzw. seine beauftragte Organisation hinreichend große Teilnetze zuschneidet, die sich im großräumigen Maßstab Konkurrenz um Nachfrager machen können. Gerade in Deutschland mit seinem dichten Autobahnnetz gibt es eine Vielzahl von direkten Konkurrenzstrecken.

Die Preisregulierung solcher Teilnetze, sofern sie überhaupt erforderlich ist, kann jedoch vor allem in der Anfangsphase sehr kompliziert sein.

a) Qualitätswettbewerb

Deshalb sollte zunächst auf den Qualitätswettbewerb gesetzt werden. In einem übersichtlichen Land wie Deutschland wird der Qualitätsvergleich erhebliche Anreize für die Betreiber auslösen, selbst wenn es sich um Teilnetze handelt, die nicht als Alternative für den Nutzer in unmittelbarer Konkurrenz stehen.

Die Maut müsste dann – wie bei der LKW-Maut – zunächst einheitlich festgeschrieben werden. Der Wettbewerb um den Markt im Rahmen von Ausschreibungen der Teilnetze drehte sich dann bspw. um die Höhe der von den Bietern geforderten Anschubfinanzierung bzw. der gebotenen Konzessionsgebühr. Der Nutzer hätte den Vorteil einer einheitlichen Kalkulationsbasis (fester Tarif pro km) auf dem gesamten Netz.

b) Preiswettbewerb

Sobald Erfahrungen über die Auswirkungen dieses Qualitätswettbewerbs vorliegen, könnte man daran denken, sukzessive Elemente des Preiswettbewerbs zwischen den Teilnetzen einzuführen, die dann den Wettbewerb im Markt unter den Teilnetzbetreibern – insbesondere auf Parallelstrecken – weiter erhöhen würden.

Für den Staat und den Steuerzahler wäre es optimal, wenn das derart konzessionierte Teilnetzsystem sich selbst tragen würde, d. h. von den Betreibern geforderte Anschubfinanzierungen und angebotene Konzessionsgebühren sich in etwa kompensieren würden.

Der Zuschnitt der Teilnetze müsste diese Anforderung möglichst weit gehend sicherstellen und damit neben regionalen und technischen vor allem die entsprechenden ökonomischen Aspekte berücksichtigen. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass PPP-Lösungen vor allem dann Erfolg versprechend sind, wenn die ökonomischen Wechselwirkungen zwischen den beteiligten Akteuren – Nutzer, Staat, Betreiber und Finanziers – angemessen berücksichtigt werden.

Eine rein staatliche Sicht auf die Dinge hingegen wird der Komplexität von PPP-Lösungen nicht gerecht und hat wenig Chancen, sich im internationalen Wettbewerb um langfristig gebundene Investitionen durchzusetzen.

11. Eignung von Autobahnen für PPP-Lösungen

a) Allgemein

Viele Autobahnnutzer haben den Eindruck, dass sich die Autobahnnutzung fundamental von der Nutzung anderer Güter und Dienstleistungen unterscheidet. Sie können sich nicht vorstellen, dass Autobahnen als reines Marktgut angeboten werden, ohne dass es zu Fehlallokationen, Unterversorgung und anderen Bewirtschaftungsmängeln kommt.

Im Rahmen dieser Diskussion erscheint es hilfreich, auf der sog. Angebotsseite zwischen einzelnen Wertschöpfungsstufen der Autobahnerstellung und -bewirtschaftung zu unterscheiden.

Dies hilft zu klären, auf welchen Stufen man einen Einsatz Privater realistischerweise erwarten kann und auf welchen Stufen staatliches Handeln bessere Ergebnisse hervorbringt. Zuvor jedoch erscheint es zweckmäßig zu prüfen, wie die Nachfrage nach Leistungen des Bundesautobahnnetzes strukturiert ist.

b) Volkswirtschaftliche Funktionen des Bundesautobahnnetzes

Autobahnen zählen zur Verkehrsinfrastruktur. Insofern hat ihre Nutzung einen Vorleistungscharakter für die unterschiedlichsten Wirtschaftszweige und für die privaten Nutzer. So geht die Nutzung von „Verkehrsinfrastruktur" nicht nur in einen spezifischen, sondern in eine Vielzahl von Produktionsprozessen ein.

aa) Güterverkehr

Die Nutzung von Verkehrsinfrastruktur hat zum einen Vorleistungscharakter für den gewerblichen Güterverkehr. Ein Autobahnsystem dient den Nutzern des gewerblichen Güterverkehrs – Speditionsunternehmen, KEP-Diensten und Unternehmen, die in Eigenregie Werkverkehr betreiben – als unmittelbares Vorleistungsgut.

Die Nutzer des gewerblichen Güterverkehrs wiederum bieten Vorleistungen für Produktion, Dienstleistung und Handel.

Sie erzielen durch ihre Dispositionstätigkeit eine eigene Wertschöpfung. Gegenüber den Verkehrsträgern Straße-Schiene-Luft-Wasserstraße sind sie grundsätzlich indifferent. Sie wählen jeweils das Verkehrsmittel, das unter Kosten- und Leistungsaspekten die besten Voraussetzungen bietet.

Allerdings sind die Verkehrsträger gemessen an den Anforderungen der modernen, arbeitsteiligen Produktion in der Regel nur begrenzt substituierbar. Für Geschäftsreisen, gewissermaßen gewerblicher Personenverkehr, gilt der Vorleistungscharakter von Verkehrsinfrastruktur analog.

bb) Berufs und Ausbildungsverkehr

Im Berufs- und Ausbildungsverkehr zeigt sich der Vorleistungscharakter der Nutzung von Verkehrsinfrastruktur für den Produktionsfaktor Arbeit bzw. Humankapital. Arbeitskräfte und Humankapitalträger werden ihr Know-how in der Regel nur dann der Volkswirtschaft zur Verfügung stellen können, wenn sie die räumliche Distanz zwischen Wohnort und Arbeitsplatz – mehr oder weniger regelmäßig – überwinden.

cc) Private Haushalte

Schließlich ist die Nutzung von Verkehrsinfrastruktur eine Vorleistungskomponente, um Haushalten Nutzen zu stiften. Sie wird von den Haushalten in Anspruch genommen, um nutzstiftende Aktivitäten realisieren zu können, z. B. Erholungsfahrten, Urlaubsreisen, soziale Kontakte, Transporte, usw. Stellt man sich die Tätigkeit der Haushalte analog zum Unternehmenssektor als Produktionstätigkeit vor, so wird zweierlei deutlich:

• Verkehrsinfrastruktur erfüllt in der Produktionsfunktion des Haushaltes, die auf die Produktion von Nutzen gerichtet ist, die Funktion einer Vorleistung,

• die Vorleistung wird entweder selbst in Anspruch genommen (analog zum Werkverkehr) oder indirekt durch beauftragte Dritte (z. B. Möbelspeditionen), ohne dass diese zwangsläufig Vorgaben zur Nutzung spezifischer Verkehrsträger erhalten.

Darüber hinaus sind weitere Nutzenkomponenten denkbar, die von Verkehrsinfrastruktur gestiftet werden, ohne dass sie sich einem einzelnen Produktionsprozess, sei es nun eines Unternehmens oder der eines Haushaltes, zurechnen lassen. Häufig werden diese Nutzenkomponenten als externer Nutzen bezeichnet, was jedoch aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht nicht immer ganz zutreffend ist. Gemeint sind

o der Optionsnutzen, welcher besagt, dass schon die Existenz von Verkehrsinfrastruktur den Haushalten die Option einräumt, diese ggf. zu nutzen,

o die räumliche Integration von Märkten/ Regionen, die die Anbieter von Produktionsfaktoren, Gütern und Dienstleistungen vor allem in den peripheren Regionen stärker unter Wettbewerbsdruck versetzt. Die gesamtwirtschaftliche Wohlfahrt wird dadurch tendenziell erhöht.

o pekuniärer externer Nutzen aufgrund mangelnder Preisdifferenzierung. Die räumliche Nähe zur Verkehrsinfrastruktur verschafft gewerblichen Immobilienbesitzern und -nutzern in der Regel wertvolle Lagevorteile (ökonomisch gesprochen: „Lagerenten" bzw. „pekuniäre externe Nutzen").

Entscheidend ist, dass sich diese pekuniären externen Nutzen mit Hilfe einer geeigneten Preisdifferenzierung, die sich an der Zahlungsbereitschaft der Nutzer orientiert, grundsätzlich internalisieren lassen.

Gelingt dies aus technologischen oder aus rechtlichen Gründen nicht mit einer vollständigen Differenzierung der Nutzungsgebühren, dann dadurch, dass der Infrastrukturbetreiber selbst zum Nutznießer der pekuniären externen Nutzen wird, indem er z. B. Rechte an der Immobilienentwicklung entlang der Verkehrsinfrastruktur erhält.

Im Flughafensektor, in dem z. T. 50% und mehr der Einnahmen im sog. Non-Aviation-Bereich entstehen, ist dies seit langem Usus und wird von jedem Nutzer für selbstverständlich gehalten.

Darüber hinaus werden regionale Wachstumseffekte und Beschäftigungseffekte als Begründung für die staatliche Bereit- und Herstellung von Bundesautobahnen angeführt. Regionale Erschließungs- und Wachstumseffekte erhofft man sich vor allem in den weniger besiedelten Regionen, die noch nicht über die übliche Anbindung an das Bundesautobahnnetz verfügen. Aus ökonomischer Sicht ist es jedoch ausschließlich Aufgabe der Regionalpolitik, die entsprechende Kofinanzierung aufzubringen.

Dies kann auch mit Hilfe der sog. Mischfinanzierung geschehen, bei der sich Kammern und Wirtschaftsverbände an der Finanzierung einer besseren Anbindung an das überregionale Verkehrsnetz beteiligen. Ein recht bekanntes Beispiel hierfür ist die sog. Emsland-Autobahn. Direkte und indirekte Beschäftigungseffekte infolge des Autobahnbaus werden nach dem Standardisierten Bewertungsverfahren der Bundesverkehrswegeplanung ebenfalls positiv bewertet.

Im neoklassisch-ökonomischen Sinne ist dies eigentlich nicht zulässig, weil hohe Beschäftigungseffekte eine hohe Bindung volkswirtschaftlicher Ressourcen bedeuten, die man auch anderweitig einsetzen könnte.

In einer Volkswirtschaft mit hoher Beschäftigungslosigkeit mag dieser Einwand jedoch nicht recht überzeugen. Was bleibt ist die dringende Warnung davor, volkswirtschaftlich grenzwertige Autobahnstrecken mit Hilfe methodisch fragwürdig ermittelter Beschäftigungseffekte schön zu rechnen.

Alles in allem zeigt sich, dass Autobahnen wichtige volkswirtschaftliche Funktionen erfüllen, die zu kennen und zu mehren eine ureigene staatliche Kernaufgabe ist. Die ernsthafte Wahrnehmung dieser staatlichen Kernaufgabe drückt sich in einer effizienten Arbeitsteilung zwischen öffentlicher Hand und Privaten aus, deren Grundzüge der nachfolgende Abschnitt aufzeigt.

12. Voraussetzungen und Beurteilung der bisherigen Ansätze in Deutschland

a) Voraussetzungen in Deutschland

Der Bundesverkehrswegeplan 2003 sieht bis zum Jahr 2015 den Neubau von 1.600 km und den Ausbau von 2.250 km Bundesautobahn vor. Bei einem gesamten Investitionsbedarf von 77,5 € Mrd. sollen 39,8 € Mrd. in den Neu- und Ausbau sowie 37,7 Mrd. € in die Erhaltung der Bundesfernstraßen fließen.

Der Bundesverkehrswegeplan ist als Investitionsplan nicht mit einem Finanzierungsplan hinterlegt. Aus heutiger Sicht ist er deutlich unterfinanziert und kann allenfalls mit Hilfe privatwirtschaftlicher Modelle annähernd realisiert werden.

Ohne systematische Nutzung von PPP-Modellen besteht die Gefahr, dass das Infrastrukturvermögen Autobahn nach und nach herabgewirtschaftet wird. Noch stellen die Bundesautobahnen ein erhebliches volkswirtschaftliches Vermögen dar. 1998 wurde das Netto-Anlagevermögen der deutschen Bundesautobahnen mit einer Länge von 11.427 km vom DIW auf 133 Mrd. DM geschätzt.

Der Ertragswert eines stärker privatwirtschaftlich organisierten Autobahnsystems wäre aber voraussichtlich wesentlich höher. Für PPP-Lösungen bietet das deutsche Autobahnnetz im internationalen Vergleich besonders attraktive Voraussetzungen, und zwar aus den folgenden Gründen:

o Der Einstieg in die Nutzerfinanzierung ermöglicht den Schritt von der „Steuerfinanzierung" zur „Gebührenfinanzierung".

o Die Einführung des Mauterhebungssystems für LKW wird zum Meilenstein; vom Mauthäuschen zum komfortablen Mauterhebungssystem.

o Die Mauterhebungstechnik erlaubt die Entwicklung vermarktbarer Telematik-Mehrwertdienstleistungen; der Autobahnnutzer wird zum Kunden.

o Ein sehr hohes Verkehrsaufkommen und eine bis auf Ausbau und Lückenschlüsse bereits weitgehend ausgebaute Infrastruktur mit dem Vorteil von vergleichsweise geringen Investitionskosten und der Möglichkeit vorhandene Infrastruktur quasi als „Anschubfinanzierung" zu nutzen, stellen insgesamt ein sehr geringes kostendeckendes Mautniveau mit entsprechend geringen Verdrängungseffekten sicher.

o Das bei entsprechendem Zuschnitt der Teilnetze sich ergebende sehr geringe Verhältnis von Investitionskosten zu Betriebskosten bringt eine deutliche Entschärfung möglicher Monopolsituationen auf Grund der nur geringen „sunk costs" mit sich.

o Hohe Prognosesicherheit auf der Erlösseite aufgrund der vor allem bei Ausbaustrecken und Lückenschlüssen schon vorhandenen Verkehrsströme und der allgemein sehr guten Verfügbarkeit statistischer Daten sowie die insgesamt stabilen wirtschaftlichen und politischen Rahmenbedingungen bei hohem Kaufkraftniveau stellen äußerst positive Bedingungen für die Machbarkeit und insbesondere für die Finanzierbarkeit von Projekten dar.

Unter den negativen Voraussetzungen ist zunächst zu bemerken, dass in Deutschland derzeit noch kaum eine Bereitschaft zu erkennen ist, ausländische Erfahrungen offensiv zu nutzen. Statt dessen scheint eine Neigung zu komplizierten Lösungen zu bestehen, die viele Anbieter im In- und Ausland nicht ohne weiteres nachvollziehen können.

Schließlich – und dies unterscheidet Deutschland ganz wesentlich von anderen Ländern, ergeben sich in der Praxis häufig erhebliche Komplikationen durch unterschiedlichste Interessen im föderativen Staatsaufbau.

b) Berücksichtigung der Bedingungen seitens der Europäischen Union

Während in Deutschland noch intensiv über die LKW-Maut diskutiert wurde, hat die Europäische Kommission den „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates" vorgelegt, welche die bestehende Richtlinie 1999/62/EG über die Gebührenerhebung bei LKWs ersetzen und der Einführung der Nutzerfinanzierung verkehrspolitischen Rückenwind geben soll.

Durch die kontroverse Diskussion über die Quantifizierung externer Kosten der verschiedenen Verkehrsträger, in der die Kommission der Europäischen Union zunächst sehr extreme Auffassungen vertreten hat, wurde zu wenig deutlich, dass die Kommission auch viele hilfreiche Diagnosen und Therapien vorgelegt hat. So hat sie früher als viele Mitgliedstaaten für die Infrastruktur die Überlegenheit der Nutzerfinanzierung gegenüber der Steuerfinanzierung erkannt.

aa) Kostenverlagerung

So ist man bereits im Weißbuch zur europäischen Verkehrspolitik bis 2010 zu der Erkenntnis gelangt, dass ein Hauptgrund für das Ungleichgewicht im Verkehrssystem die Tatsache darstellt, dass die Verkehrsträger nicht stets die Kosten bezahlen, die sie verursachen.

Auch das Europäische Parlament hat – bei der Annahme des Berichts zu den Schlussfolgerungen des Weißbuchs – die Notwendigkeit einer Tarifierung der Infrastrukturen bekräftigt.

Die Erhebung von Entgelten trägt dazu bei, dass sich die Nutzer eher der Kosten bewusst werden. Dabei kann auch besser als durch eine Steuer zwischen unterschiedlichen Belastungen der Straßen und der Umwelt differenziert werden; je nach Fahrzeugtyp, Zeitpunkt und Ort.

bb) Gegenleistung führt zur Akzeptanz

Die Europäische Kommission betont, dass im Gegensatz zu den Straßenzöllen im Mittelalter die moderne Maut an eine Gegenleistung gebunden ist. Dadurch werde auch die Akzeptanz bei den Nutzern gefördert. Im Vordergrund des Richtlinienvorschlags über ein europäisches Mautsystem vom 23. April 2003 stehen dementsprechend die Kosten für neue Infrastrukturen.

Neben den Neubaukosten sind auch Kosten für Ausbau, Betrieb und Instandhaltung zu berücksichtigen. Nach Auffassung der Kommission sollten die Mautgebühren auch die nicht durch Versicherungen gedeckten Kosten umfassen, die teilweise von der Sozialversicherung oder der Gesellschaft insgesamt getragen werden.

cc) Maut zur Instandhaltung der Infrastruktur

Der Richtlinienvorschlag beruht auf dem allgemeinen Grundsatz, dass die Einnahmen aus Maut- und Benutzungsgebühren „zur Instandhaltung der Infrastruktur, auf die Maut erhoben wird, sowie zugunsten des gesamten Verkehrssektors eingesetzt werden müssen, unter Berücksichtigung des ausgewogenen Ausbaus der Verkehrsnetze". Die Kommission betont also: „Die Mitgliedstaaten dürfen diese Einnahmen auf keinen Fall im Rahmen ihrer allgemeinen Ausgaben verwenden."

dd) Keine Finanzierung aus Haushaltsmitteln

Der bisherige Weg, Verkehrsinfrastrukturinvestitionen hauptsächlich aus Haushaltsmitteln zu finanzieren, ist nach Auffassung der Kommission heute angesichts der enormen erforderlichen Investitionen und der derzeit knappen Haushaltsmittel nicht mehr gangbar. Mit Infrastrukturgebühren verfolgt die Kommission vordergründig vor allem zwei Ziele: Zum einen die Schaffung wirtschaftlicher Anreize für den Verkehr und zum anderen die Erleichterung von Investitionen in den Straßenverkehr und in andere Verkehrsträger. Mit dem Richtlinienvorschlag geht es ihr um folgende konkrete Ziele:

o Steigerung der Leistungsfähigkeit und Produktivität des Straßenverkehrssektors durch einen fairen Wettbewerb zwischen Verkehrsunternehmen in der Europäischen Union,

o rationellere Infrastrukturnutzung durch Ausweichen auf weniger belastete Netze sowie umweltfreundlichere und sichere Verkehrsmittel und damit Verringerung der Staus, der Luftverschmutzung und der Unfallzahlen,

o Steigerung der Transparenz der dem Benutzer abverlangten Preise, um ihm einen wirtschaftlichen Anreiz zu geben, seine Verkehrsmittel- und Routenwahl zu optimieren.

In ihrer Mitteilung „Ausbau des transeuropäischen Verkehrsnetzes" vom 23. April 2003 befürwortete die Kommission die Förderung privat-öffentlicher Partnerschaften und eine allgemeine Einführung elektronischer Mautsysteme in der Gemeinschaft.

Um die mit der Einführung von Nutzergebühren verbundene Belastung auszugleichen, legt der Richtlinienvorschlag den Mitgliedstaaten die Möglichkeit einer Senkung der jährlichen Kraftfahrzeugsteuer nahe. In ihrem Richtlinienvorschlag verlangt die Kommission die Schaffung einer unabhängigen Infrastrukturbehörde in jedem Mitgliedstaat, die folgende Aufgaben erfüllen soll:

o Kontrolle des Funktionierens der nationalen Erhebungssysteme,

o Überwachung der Berechnung der Mautgebühren gemäß der Richtlinie,

o Überwachung der Verwendung der aus Benutzungsgebühren für Verkehrsinfrastrukturen stammenden Finanzierungsmittel gemäß der Richtlinie, weil Finanzierungsüberschüsse nicht für andere, für den Verkehrssektor nicht produktive Investitionen abgezweigt werden dürfen,

o Förderung von Synergien zwischen den verschiedenen für die Verkehrsinfrastrukturen bestimmten Finanzquellen.

Die Kommission befürwortet im Vergleich zur Eurovignetten-Richtlinie auch die Ausweitung des Geltungsbereichs bei der Anwendung der Mautgebühren auf LKWs für den Güterverkehr mit einem Gesamtgewicht über 3,5 t, weil auch sie Schäden an den Verkehrswegen verursachen und unmittelbar zur Überlastung des Straßennetzes beitragen.

Im Hinblick auf die Möglichkeit, dass LKWs wegen der Mautzahlung auf Autobahnen auf andere Hauptverkehrsstraßen ausweichen, kann der Geltungsbereich der Maut auf weitere Strecken ausgeweitet werden, wobei sich aber die Kommission die Bewertung der Angemessenheit einer solchen Maßnahme in jedem Einzelfall vorbehält.

Andererseits hält die Kommission unter Berufung auf das Subsidiaritätsprinzip die Anwendung eines Entgeltsystems auch für die Straßen, die keine Hauptverkehrsstraßen sind, für zulässig. Allerdings denkt sie dabei vor allem an die Beitrittsländer, deren Hauptstraßennetz derzeit noch sehr begrenzt ist.

Nach Auffassung der Kommission kann die schrittweise Einführung der Gebühren für den gewerblichen Verkehr als Schulbeispiel dienen und die Mitgliedstaaten „bei Bedarf" auch zur Einführung von Gebühren für den Privatverkehr ermutigen, insbesondere in städtischen Ballungsgebieten.

Die Kommission befürwortet in ihrem Richtlinienentwurf ein modernes elektronisches Satellitenfunk-Navigationssystem mit Teilsystemen, die untereinander kompatibel sind.

Die Betreiber der Mautsysteme müssen ab dem 1. Januar 2005 für alle Fahrzeuge über 3,5 t einen solchen Mautdienst anbieten können. Für die Zeit ab Juli 2008 wird nach diesem Vorschlag die achsenspezifische Differenzierung zwingend sein.

Auch die Möglichkeit von „Road Pricing" d. h. die Differenzierung der Gebühr nach Tageszeit und Stauneigung ist vorgesehen. Umgekehrt beinhaltet die Richtlinie einige Risiken, wie etwa die unsachgemäße „Internalisierung externer Kosten" mit Hilfe der falschen Preisinstrumente.

c) Das F-Modell

aa) Darstellung

Die rechtlichen Voraussetzungen für das F-Modell wurden 1994 mit dem Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz (FStrPrivFinG) gelegt. Danach können Private den Neu- und Ausbau, die Erhaltung und den Betrieb von Bundesfernstraßen auf der Grundlage von ihnen selbst erhobener Mautgebühren finanzieren.

Das BMVBW wird ermächtigt, sowohl die entsprechenden Straßen oder Bauwerke als auch die jeweilige Höhe der Mautgebühren (im Einvernehmen mit den betroffenen obersten Landesstraßenbaubehörden) durch Rechtsverordnung (ohne Zustimmung des Bundesrates) festzulegen. Die Höhe der Maut soll sich dabei

o einerseits nach den innerhalb des Konzessionszeitraums entstehenden Kosten richten,

o andererseits unter Berücksichtigung von Wegstrecke, Fahrzeugart und zulässigem Gesamtgewicht im angemessenen Verhältnis zu dem durchschnittlichen Vorteil der Benutzung stehen und

o von der Häufigkeit und dem Zeitpunkt der Benutzung abhängig gemacht werden.

Obwohl die früheren europarechtlichen Restriktionen zum Anwendungsbereich des F-Modells mittlerweile nicht mehr greifen, ist es immer noch beschränkt auf Brücken, Tunnel und Gebirgspässe im Zuge von Bundesautobahnen und Bundesstraßen und mehrstreifige Bundesstraßen mit getrennten Fahrbahnen für den Richtungsverkehr. Hintergrund der EU-rechtlichen Einschränkung ist die Feststellung, dass die Errichtung dieser Bauwerke mit besonders hohen Kosten verbunden ist.

Diese einengende Rechtslage ändert sich nach Einführung der flächendeckenden LKW-Maut und Ablösung der bisherigen Vignette. Zudem ist zu bemerken, dass die EU-Rechtslage schon heute eine flächendeckende Mauterhebung für PKWs, die keiner Vignettenpflicht unterliegen, durchaus zuließe.

Allerdings gibt es bisher keine Anzeichen dafür, dass die Politik in diese Richtung denkt. Obwohl seit Erlass des Gesetzes eine Vielzahl von Projekten diskutiert wurde – eine erste vom BMVBW aufgestellte Liste enthielt immerhin 32 Vorschläge – konnten bisher nur für zwei Projekte Konzessionsverträge unterschrieben werden. Diese befinden sich mittlerweile im Bau:

o Der Bau und der Betrieb der Rostocker Warnowquerung (B 103) sind an das französische Bauunternehmen Bouygues gegangen. Der Spatenstich zu dem Tunnelprojekt mit 4 km Streckenlänge und einem Bauvolumen von 356 Mio. € erfolgte am 2. Dezember 2001. Am 12. September 2003 wurde der Tunnel eröffnet.

o Die Travequerung in Lübeck (B75/ B104) zielt auf den Ersatz der baufälligen Herrenbrücke. Das Bauvolumen des 0,8 km langen Abschnitts beträgt 141 Mio. €. Konzessionsnehmer ist ein Konsortium von HOCHTIEF Projektentwicklung und Bilfinger Berger. Baubeginn für den Tunnel war der 15. Oktober 2001.

Beide Projekte befinden sich in der Baulast der Gemeinden. Grundsätzlich ist der Bund nach § 5 Abs. 1 FStrG Eigentümer der Bundesfernstraßen und damit Träger der Baulast. Mit der Verwaltung sind die Länder beauftragt (Auftragsverwaltung nach Art. 90 Abs. 2 GG). Bei Ortsdurchfahrten von Bundesfernstraßen durch Orte von mehr als 80.000 Einwohnern liegt die Baulast nach § 5 Abs. 2 FStrG bei den Gemeinden.

Nicht an Private übertragen wurden hingegen Bau und Betrieb der 4 km langen Stralsundquerung (B96n zur Insel Rügen), obwohl sich das Vorhaben bereits in der Ausschreibung befand.

Neben äußerst ungünstigen ökonomischen Rahmenbedingungen – insbesondere sollte der vorhandene Rügendamm als mautfreie Alternative erhalten bleiben – fehlte es offenbar auch am politischen Willen zur Durchsetzung des Vorhabens auf Basis des F-Modells. Um die Realisierungschancen zu erhöhen, stellt der Bund eine bis zu 20-prozentige Anschubfinanzierung bereit.

In manchen Fällen können weitere Förderungsmöglichkeiten (z. B. EFRE-Mittel) genutzt werden. Beides konnte nicht dazu beitragen, die Erfolgsquote nennenswert zu steigern.

Als einen ersten Schritt zu mehr Rechtssicherheit sowie zur Vereinheitlichung der Durchführung der Maßnahmen und Vereinfachung der Arbeit der ausschreibenden Stellen wurde inzwischen vom BMVBW ein Gutachten zum FStrPrivFinG in Auftrag gegeben und veröffentlicht, das neben einer Stellungnahme zum Gesetz und seiner Wirkungen Erläuterungsberichte zu einem Musterkonzessionsvertrag, einer Mustermautverordnung sowie zu Ausschreibungs- und Verdingungsunterlagen enthält.

Ein weiterer Schritt zu mehr Rechtssicherheit soll das „Gesetz zur Änderung des Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetzes und straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften" darstellen. Es soll vor allem die „operationellen Defizite [...] in einigen zentralen Bereichen" des FStrPrivFinG von 1994 beseitigen und wird deswegen in der Praxis häufig auch als „Reparaturgesetz" bezeichnet.

Die wichtigsten Konkretisierungen des Änderungsgesetzes betreffen die Gebührenberechnung, die Beleihung des Privaten mit dem hoheitlichen Recht des Mautgebühreneinzugs sowie den Erlass weiterer Verordnungen mit dem Ziel, „ein höheres Maß an Rechts- und Investitionssicherheit" zu schaffen.

In § 3 schafft das Änderungsgesetz bundesrechtliches Gebührenrecht und stellt klar, dass in die Mautgebühr „ein projektangemessener Unternehmergewinn" einzurechnen ist. Die neue Vorschrift stellt zudem klar, dass die „Höhe der Mautgebühren [...] auch von der Häufigkeit und dem Zeitpunkt der Benutzung abhängig gemacht werden" kann.

• § 2 des neuen Gesetzes schafft die rechtlichen Grundlagen zur Mauterhebung und zur Vollstreckung von Gebührenbescheiden.

• Weitere Verordnungsermächtigungen zielen darauf ab, die Rechtsunsicherheiten, die mit der bestehenden Mautverordnungsregelung verbunden sind, zu beseitigen.

Bspw. erwirbt der Private mit Auftragserteilung einen expliziten Anspruch auf den Erlass einer projektspezifischen Mautverordnung, auch wenn diese erst bei Erlass die Höhe und Spreizung der Tarife regelt. Eine erste Mautverordnung – und damit die Festlegung der genauen Spielregeln – sollte eigentlich schon zum Abschluss des Vertrages möglich sein.

Bei späteren Anpassungen der Mautverordnung wären diese dann bekannt und unstrittig. Eine deutliche Hilfe würde schon der Erlass der im § 3a Abs. 1 Reparaturgesetz angekündigten Rechtsverordnung bringen, die „nähere Bestimmungen über Bemessung der Mautgebühren und Kalkulation des Gebührensatzes" aufzeigen soll.

Letztlich ist es wohl entscheidend, ob es mit der Zeit gelingt, ein spezifisches Gebührenrecht für den Straßensektor zu schaffen. Damit lässt sich zusammenfassend festhalten, dass das Reparaturgesetz einige wesentliche spezifische Rechtsunsicherheiten des alten FStrPrivFinG aufhebt. Rechtliche Restunsicherheiten werden ebenfalls vermindert.

bb) Stärken

Die wesentliche Stärke des F-Modells liegt darin, dass es den Privaten den Aktionsparameter Preis (Maut) belässt, auch wenn dessen konkrete Ausgestaltung den Regularien des Gebührenrechts unterliegt. Dadurch sind in Deutschland echte Mautmodelle zumindest möglich geworden.

Zu begrüßen ist auch, dass sich der Bund mit einer Anschubfinanzierung engagiert, um die Umsetzung von Projekten nach dem F-Modell zu ermöglichen. Eine weitere Stärke im Vergleich zum A-Modell liegt darin, dass der Private über die Mauteinnahmen unmittelbar verfügen kann und es selbst in der Hand hat, die Erfassungsquote zu optimieren.

Mit dem Reparaturgesetz sind zudem rechtliche Grundlagen geschaffen worden, welche die Risiken des Mautbetrugs stark eingrenzen. Damit besteht in diesem wichtigen Punkt Rechtssicherheit.

cc) Schwächen

Ungeachtet einiger Stärken ist der Umsetzungserfolg des F-Modells auf breiter Front bislang ausgeblieben. Die bislang äußerst geringe Erfolgsquote ist zurückzuführen auf

o mangelnden Umsetzungswillen von echten Betreiberlösungen in Politik und Verwaltung,

o zu geringes „Know-how" bei den zuständigen Behörden und auch der potentiellen deutschen Betreiberwirtschaft,

o falsche Auswahlkriterien und demzufolge falsche Auswahl der Projekte; benannt wurden fast ausschließlich Projekte, die unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten ungeeignet sind aufgrund eines unzureichenden Verhältnisses von realisierbaren Einnahmen (Verkehrsaufkommen und realisierbare Mautstruktur) und zu finanzierenden Kosten (Investition und Betrieb),

o politische Zusatzforderungen, wie z. B. Offenhalten einer parallelen mautfreien Alternative bei der Strelasundquerung,

o erhebliche Mängel (operationelle Defizite in zentralen Bereichen) des Gesetzes, die zu Rechts- und Investitionsunsicherheit führen,

o insgesamt zu wenig effiziente Risikoverteilung in den bestehenden Konzessionsverträgen und den inzwischen entwickelten Musterverdingungsunterlagen.

Die grundlegende Problematik des Gesetzes liegt jedoch in seinem eingeengten Anwendungsbereich, der auf Brücken, Tunnel und Gebirgspässe beschränkt ist.

Hoher Bedarf besteht jedoch nicht nur für derartige – zweifellos sehr kostspielige – Bauwerke, sondern auch für Lückenschlüsse und Netzergänzungen in den Ballungsräumen. Seit Jahren wird deswegen gefordert, den Anwendungsbereich des Gesetzes auf solche Streckenabschnitte mit hohem Bedarf auszuweiten.

Des weiteren wird kritisiert, dass das Gebührenrecht als Regulierungsinstrumentarium zu starr ist und (Fehl-)Anreize zur Kostenproduktion setzt. Moderne Regulierungsinstrumente „der leichten Hand" belassen den Privaten mehr Gestaltungsspielraum und führen dadurch in der Regel zu besseren Marktergebnissen.

d) Das A-Modell

aa) Darstellung

Das A-Modell (Ausbaumodell) zielt auf den sechs- bzw. achtspurigen Ausbau von Autobahnabschnitten durch Private, die sich in Abhängigkeit vom späteren Verkehrsaufkommen aus der flächendeckend vorgesehenen LKW-Maut in Höhe von durchschnittlich 12,4 Cent pro Kilometer refinanzieren.

Das A-Modell umfasst den Ausbau zusätzlicher Fahrstreifen, die Erhaltung sowie den Betrieb aller Fahrstreifen. Die staatliche Anschubfinanzierung in Höhe von maximal 50% der Baukosten soll aus dem Straßenbauhaushalt aufgebracht werden und die Nutzungskosten von PKWs und leichten LKWs abdecken.

Das aktuelle Ausbauprogramm umfasst zwölf Strecken mit einer Gesamtlänge von 523 km. Man spricht insgesamt von einem Investitionsvolumen von rund 3,6 Mrd. € (Baukosten).

bb) Stärken

Im Vergleich zur herkömmlichen Finanzierung des Straßenbaus durch den Staat ist das A-Modell mit zwei Vorteilen verbunden. Erstens kommt die Volkswirtschaft mit geringerem staatlichen Finanzierungsaufwand rascher zu zusätzlichen Investitionen.

Zweitens ermöglichen privatwirtschaftliche Anreizmechanismen im Vergleich zu einer staatswirtschaftlichen Realisierung Effizienzgewinne, die insbesondere in tieferen Kosten und tieferen Risiken für den Staat während des Lebenszykluses der Straße zum Ausdruck kommen.

Relativ großzügig vorgesehene staatliche Anschubfinanzierungen als Ausgleich sowohl für die Freistellung von PKW- und leichten LKW-Fahrten von Mautzahlung als auch für nicht durch den Konzessionsnehmer steuerbare Risiken senken den Break-even-Point für die Verkehrs- und Erlöserwartung und vergrößern das Potential für privatwirtschaftliche Realisierungen von Projekten.

Ferner lässt sich mit dem A-Modell eine hohe Projektstabilität erzielen, sofern folgende Bedingungen erfüllt werden:

o Selektion geeigneter Bieter im Rahmen der Präqualifikation und des Ausschreibungswettbewerbs gemäß entsprechenden Qualitätskriterien,

o Wertung der Qualität des Finanzierungsteils der Angebote auf Basis von Cash-flow- Modellen der Bieter,

o Festlegung einer projektabhängigen Mindesteigenkapitalausstattung der Projektgesellschaft (inklusive hybrider Finanzierungsmittel) mit einem absoluten Kapitalbetrag; im Übrigen Projektfinanzierung in der üblichen Form des „limited recourse" auf die Gesellschafter der Projektgesellschaft,

o Vertragserfüllungsbürgschaft.

Auch setzt das Modell durch Beschränkung auf outputorientierte Leistungskriterien (Qualitätskriterien) klare Optimierungsanreize im Gegensatz zu herkömmlichen detaillierten (inputorientierten) Leistungsverzeichnissen.

Es führt zu einem intensiveren Nachdenken darüber, was Autobahnen – auch auf Autobahnabschnitten, die vom A-Modell zunächst gar nicht betroffen sind – überhaupt leisten sollen. Deutlich erkennbar ist die Bemühung um die Erfüllung der Voraussetzungen für Kapitalmarktfähigkeit von Projektanleihen, Bankkreditfähigkeit und für die Beschaffung von Eigenkapital bei Finanzinvestoren durch

o großenteils angemessene Risikoallokation gemäß anerkannten Prinzipien der PPP für Straßen,

o den Verzicht auf vorgegebene Eigenkapitalquoten und Nachschussverpflichtungen gemäß dem Prinzip einer beschränkten Haftung,

o angenommene Schuldendienstfähigkeit im Hinblick auf Anschubfinanzierung und LKW-Mautweiterleitung sowie LKW-Verkehrsaufkommen.

In Bezug auf die Regelungen für die Zahlungen des Konzessionsgebers bestehen die Stärken in der Auszahlung der Anschubfinanzierung gemäß Baufortschritt anteilig auf die gesamten Baukosten der Konzessionsstrecke und die Anzahl der Teilbauabschnitte sowie in der Mautweiterleitung jeweils am zehnten Werktag des Folgemonats für die in dem vorhergehenden Monat bei dem Auftraggeber angefallene Maut, beginnend mit dem Monat des Beginns des Konzessionszeitraums (Beginn des ersten Bauabschnitts).

cc) Schwächen

Eine wesentliche Schwäche ist die starke Fremdbestimmung durch den Staat zu Lasten der unternehmerischen Handlungsfreiheit, weil der Konzessionsnehmer im Gegensatz zu marktwirtschaftlichen Mechanismen bei einem hohen Fixkostenblock auf die Erlösseite hinsichtlich des Verkehrsniveaus nur wenig und hinsichtlich der von der Bundesregierung festgelegten Mautsätze keinen Einfluss hat.

Dadurch entstehen Probleme mit der Anpassungsfähigkeit gegenüber unerwarteten, vom Konzessionsnehmer nicht zu vertretenden Ereignissen (bei einer Vielzahl möglicher Anlässe), welchen mit Kompensationszahlungen des Konzessionsgebers erst ab bestimmten Schwellenwerten Rechnung getragen wird. Dadurch ist die Risikoprämie und somit die staatliche Anschubfinanzierung höher zu bemessen.

Fraglich ist auch, ob auf den relativ kurzen Streckenabschnitten überhaupt eine Optimierung des Autobahnbetriebs möglich ist. Optimale Strecken dürften für den Betrieb länger als für den Ausbau sein. Mit Blick auf die nur geringen privat- und marktwirtschaftlichen Elemente handelt es sich beim A-Modell um kein typisches Betreibermodell.

Es liegt nur eine „Vollzugsprivatisierung" durch den Konzessionsnehmer als „Verwaltungshelfer" mit weitgehender Weisungskompetenz des Konzessionsgebers (anstelle der im Ausland verbreiteten „Aufgabenprivatisierung") vor.

Im Widerspruch dazu steht die Absicht, dem Konzessionsnehmer den Vollzug staatlicher Aufgaben umfassend und zur weitgehend selbstständigen Ausführung zu übertragen. Die Nutzungsgebühr wird nicht direkt an den Konzessionsnehmer ausgezahlt, sondern vom Konsortium Toll Collect eingesammelt und über den Staat an den Betreiber – zum Teil – weitergeleitet.

Die komplizierte Struktur bewirkt das Risiko des Betreibers, in vollem Umfang an seine Einnahmen zu kommen, die von Toll Collect beim Nutzer (LKW) erhoben (Risiko der Funktionsfähigkeit), an den Bund überwiesen und von dort an den Betreiber weitergereicht werden.

Noch zu klären ist, wer die Abrechnung kontrolliert und wie mit Abweichungen umzugehen ist. Die institutionellen Bedingungen lassen auch insoweit zu wünschen übrig, als dass eine Staatsmaut (statt privater Maut) und zudem der Umweg über den Bundeshaushalt gewählt wurden. Dementsprechend bleibt die Zweckgebundenheit der Mauteinnahmen für Autobahnen unvollständig.

Zudem führt die Zwischenschaltung des Staates in eine private Wertschöpfungskette zu erheblichen Mehrbelastungen bei der Umsatzsteuer. Dies könnte vermieden werden, wenn für den Bund ausschließlich die rechtsformprivatisierte Verkehrsinfrastrukturfinanzierungsgesellschaft (VIFG) handeln würde. Auch die Absicht, ökologische Ziele (Verringerung des Schadstoffausstosses) mit der Mauthöhe und -struktur zu verknüpfen, erschwert die Realisierung von PPP-Lösungen und verringert die Attraktivität für Finanzinvestoren. Ökologische Ziele sollten besser auf dem Weg der Steuergesetzgebung verfolgt werden.

e) VIFG

aa) Darstellung

Mit der Verkehrsinfrastrukturfinanzierungsgesellschaft (VIFG) will der Bund eine Zwischeninstanz einschalten, welche nach Maßgabe der Gesetze die Einnahmen aus der LKW-Maut – oder einen Teil davon – vom Bund erhält und für die Finanzierung von Verkehrswegen einsetzt.

Die VIFG, die als GmbH gegründet worden ist, wird damit u. a. zum Geldgeber von Infrastrukturbetreibern nach dem A-Modell und dem F-Modell (Anschubfinanzierung).

Sie übernimmt künftig die Bündelungsfunktion für die erhobenen Nutzerentgelte aus der Verkehrswegebenutzung und soll sie gezielt zur Finanzierung von Bundesverkehrswegen, und zwar von Schienen, Straßen und Wasserstraßen, einsetzen. Zu diesem Aufgabenbereich gehört auch die Erstellung von Finanzierungsprogrammen.

So ist die VIFG für die Finanzierung der Projekte aus dem Anti-Stau-Programm (ASP) zuständig. Darüber hinaus übernimmt sie Aufgaben in Zusammenhang mit der Vorbereitung, Durchführung und Abwicklung von PPP-Modellen.

bb) Stärken

Grundsätzlich ist zu bemerken, dass die VIFG ein geeignetes Instrument sein kann, die Finanzierung von Infrastrukturaufgaben professionell zu organisieren.

Sie kann als Nahtstelle zwischen öffentlicher Hand und privaten Betreibern fungieren, mit privatrechtlichen Mitteln handeln, Kompetenz erwerben sowie PPP-Modelle von der Projektentwicklung bis zur Vergabe begleiten, ohne selbst operativ tätig zu sein.

Zudem müsste sie grundsätzlich in der Lage sein, Zahlungen an die Betreiber so zu strukturieren, dass es deren Bedürfnissen und den Bedürfnissen der finanzierenden Banken bestmöglich entspricht. Damit kann die VIFG einen echten Mehrwert für Betreiber, Banken, Nutzer und Steuerzahler schaffen.

cc) Schwächen

Blickt man jedoch in das Gesetz zur Gründung der VIFG, so offenbart sich neben konzeptionellen Schwächen auch eine schwache institutionelle Verankerung der VIFG. Aus Sicht des BMVBW ist die VIFG offenbar ein reines Hilfsorgan, welches die Weisungen des BMVBW zu befolgen hat, jedoch keine eigenen wertsteigernden Aktivitäten entfalten kann.

Da es keine automatische Weiterleitung des Aufkommens aus der LKW-Maut an die VIFG gibt, ist sie zudem von den Zuweisungen des Finanzministeriums abhängig.

Alles in allem zeigt, dass beide Modelle zwar punktuelle Vorteile aufweisen, aufgrund der fehlenden kritischen Masse jedoch keinesfalls ein Durchbruch von PPP-Modellen in Straßenbau und -betrieb sind.

Die Schwächen sind jedoch den Modellen nicht unbedingt konzeptionell zuzuordnen; vielmehr entstehen die wichtigsten Probleme bei der (mangelnden) politischen Prioritätensetzung, bei der Anwendung ökonomisch ungeeigneter Rechtsnormen (Gebührenrecht) sowie im praktischen Vollzug (Risikoallokation).

Die Weiterentwicklung des F-Modells erfordert demnach vor allem eine verbesserte operative Umsetzung, begleitet von einer stärkeren verkehrspolitischen Rückendeckung für diese Modellansätze. Wünschenswert wäre es, das Modell auch für normale Autobahnstrecken zu öffnen.

Mit Blick auf das A-Modell ist zu empfehlen, die Verträge aufwärtskompatibel zu gestalten, um zu einem späteren Zeitpunkt einen reibungslosen Übergang der A-Modell-Projekte in weiterführende Modelle zu ermöglichen.

In Bezug auf die VIFG ist es erforderlich, ihr eine stärkere Unabhängigkeit von der Zuweisungsneigung des Bundesfinanzministeriums zu verschaffen. Darüber hinaus sollten ihre Aufgaben auf gesetzlicher bzw. Verordnungsebene stärker konkretisiert werden. Zu diesen Aufgaben zählen wir u. a.:

o die Anpassung der Zahlungsströme an die Bedürfnisse der Kapitalgeber,

o die wertsteigernde Bildung und Ausschreibung von Teilnetzen,

o die professionelle Vergabe von Konzessionen aller Art, einschließlich reiner Betriebskonzessionen.

Längerfristig ist es erforderlich, die VIFG zu einer schlagkräftigen Verkehrsinfrastrukturmanagementgesellschaft (VIMG) auszubauen.

13. Zur Weiterentwicklung bestehender privatwirtschaftlicher Modelle

Nachdem die verkehrspolitische Diskussion um PPP-Lösungen lange Zeit sehr offen geführt werden konnte, hat die Politik mittlerweile zwei klare Eckpfeiler gesetzt: die flächendeckende Einführung eines Mauterfassungssystems sowie die Bildung einer Verkehrsinfrastrukturfinanzierungsgesellschaft (VIFG), die sich aus dem Mautaufkommen finanziert.

Damit ist in den ersten Ansätzen das verwirklicht worden, was Roland Berger und die Pällmann-Kommission im Auftrag des Bundes erarbeitet haben. Nun kommt es darauf an, die nächsten Schritte konzeptionell anzulegen. Zentrale Instrumente hierzu sind die Weiterentwicklung der VIFG zu einer Verkehrsinfrastrukturmanagementgesellschaft (VIMG) sowie der Aufbau eines Kompetenzzentrums PPP für Straßenbau und -betrieb.

a) Von der VIFG zur VIMG

Nach derzeitiger Konzeption ist die VIFG eine reine Stelle zur Verwaltung der Einnahmen aus der LKW-Maut. Sie soll für die Finanzierung von Fernstraßen sowie von Eisenbahninfrastruktur und Wasserwegen zuständig sein. Betriebs- und Managementaufgaben obliegen ihr nicht.

Hinzu kommt, dass über die endgültige Konzeption der VIFG noch keineswegs entschieden wurde. Die VIFG verfügt nach derzeitigem Stand keineswegs über die künftigen LKW-Mauteinnahmen, weil diese weiterhin in den Bundeshaushalt fließen. Sie bekommt aus diesem Topf ihre Mittel „nach Maßgabe der jährlichen Haushaltsgesetze".

Der Bundesrat hatte zwar auf einer vollständigen Zweckbindung der Mauteinnahmen bestanden, dies lehnte die Bundesregierung jedoch ab; immerhin soll inzwischen „der überwiegende Teil" dieser Einnahmen der VIFG zur Verfügung gestellt werden.

Die Pällmann-Kommission, der Wissenschaftliche Beirat beim Bundesverkehrsministerium sowie jüngst Deutsche Bank Research haben hingegen vorgeschlagen, für die Bundesfernstraßen eine Management- und Finanzierungsgesellschaft in privater Rechtsform zu bilden, die ihre Mittel zweckgebunden für Fernstraßen verwenden soll.

Eine derartige VIMG würde sich folglich in zwei wesentlichen Aspekten von der VIFG unterscheiden:

• ausschließliche Zuständigkeit für Straßen,

• Übernahme von Managementaufgaben über die reine Finanzierung hinaus.

Der erste Aspekt würde lediglich erfordern, die VIMG aus der mehrfach zuständigen VIFG heraus zu gründen. Der zweite Aspekt erfordert hingegen klare Vorstellungen von den Zielen, Aufgaben und Kompetenzen der VIMG.

Interessante Hinweise hierzu liefert das sog. 3-Ebenen-Modell, wie es die meisten Bundesländer im Schienenpersonennahverkehr eingerichtet haben.

Die Bundesländer erhalten vom Bund rund 6,5 Mrd. € pro Jahr an sog. Regionalisierungsmitteln, mit denen sie Leistungen des Schienenpersonennahverkehrs (SPNV) von der Deutschen Bahn und ihren Konkurrenten einkaufen können. Art und Umfang dieser Leistungen haben die Länder in den sog. Nahverkehrsplänen näher bestimmt.

Mit der Bildung von Teilnetzen, der Ausschreibung der SPNV-Leistungen auf diesen Teilnetzen (zumeist in Zehnjahresverträgen) und der Kontrolle der Leistungen (Vertragsmanagement) haben die meisten Länder eine weitere Einheit geschaffen; die sog. Servicegesellschaften.

Ihre private Rechtsform ermöglicht ein flexibles und professionelles Arbeiten. Sie befinden sich zu 100% im Eigentum des jeweiligen Landes. Die drei Ebenen bezeichnet man als :

o Bestellebene (Land),

o Regieebene (Servicegesellschaft) und

o Operative Ebene (Verkehrsunternehmen).

Vor allem diejenigen Länder, die vom Ausschreibungsinstrument regelmäßig Gebrauch gemacht haben, konnten in der Regel pro Ausschreibungsrunde Einsparungen von rund 20% erzielen.

Wie das Beispiel der japanischen Mautautobahnen zeigt, können sich staatliche Monopolgesellschaften nur bedingt von den Ineffizienzen einer rein öffentlichen Bewirtschaftung freischwimmen. Zum einen bleibt die Gefahr einer politischen Einflussnahme nie gebannt.

Sie äußert sich in staatlichen Privilegien zugunsten der Gesellschaften, politisch motivierten Investitionen und in Mautgebühren, die den tatsächlichen wirtschaftlichen Erfordernissen nicht entsprechen.

Ähnliche Erfahrungen musste die österreichische Asfinag machen, welche 1982 gegründet wurde, um die Finanzierung des österreichichen Autobahnnetzes zu besorgen. Mittlerweile ist die Asfinag auch für den Autobahnbetrieb, für den sie sich der örtlichen Autobahnmeistereien bedient, die Einführung der flächendeckenden LKW-Maut und für die Durchführung mautfinanzierter Betreiberprojekte zuständig.

Ähnlich verhängnisvoll wäre natürlich die verschiedentlich diskutierte rein private Autobahngesellschaft, der das gesamte Netz gehört. Dies würde bedeuten, einen staatlichen Monopolisten durch einen privaten Monopolisten zu ersetzen.

Damit würde man den Nutzern letztlich schaden, es sei denn, sie seien selbst die Eigner der Gesellschaft, wie seinerzeit von Ewers/Rodi (Ewers, H.-J./Rodi, H. Privatisierung der Bundesautobahnen, Göttingen 1995) mit ihrem nutzergesteuerten Clubmodell vorgeschlagen.

Deswegen sollte die VIMG zwar zunächst rein staatlich sein, allerdings mit einem klaren Auftrag, der nicht auf die Maximierung einzelwirtschaftlicher Parameter beschränkt ist, sondern den Systemnutzen der Bundesautobahnen mehrt.

Die Kompetenzen der VIMG sollten deswegen nicht in der Bewirtschaftung des Autobahnnetzes liegen, sondern in der Planung, in der Bildung und Vergabe wirtschaftlicher Lose an Betreiber, in der Erfolgskontrolle und der Fortschreibung von PPP-Lösungen.

Die Lose könnten mittelfristig nicht nur Strecken oder Streckenabschnitte wie beim A-Modell sein, sondern auch Teilnetze, die das gesamte Autobahnnetz abdecken könnten. Damit hätte die VIMG letztendlich ausschließlich die Aufgabe der Sicherstellung der Funktion des Systems Autobahn, ohne jedoch selbst operativ tätig zu werden.

Sie ist für das Ausschreibungsmanagement zuständig, nimmt aber keine eigenen Kredite auf und führt damit nicht zu neuen Schattenhaushalten. Um diese Aufgabe auf dem Entwicklungspfad wahrnehmen zu können, muss es der VIMG auch möglich sein, erkannte Fehler rückgängig zu machen.

Sollte sich bspw. in zwölf Jahren herausstellen, dass einzelne kleinteilige A-Modelle besseren Lösungen buchstäblich im Wege stehen, so muss die VIMG das Recht haben, sie von den Betreibern zurückzukaufen. Dies erfordert jedoch, entsprechende Rückkauf- und Überleitungsklauseln bereits jetzt in den Konzessionsverträgen zum A-Modell festzuschreiben.

b) Kompetenzzentrum PPP für Straßenbau und -bewirtschaftung

Der Bund hat in Zusammenarbeit mit der privaten Wirtschaft im Sommer 2003 prüfen lassen, ob die Bündelung von PPP-Know-how für den Hochbau in einem speziellen Kompetenzzentrum nach britischem und niederländischem Vorbild zweckmäßig ist und welche Aufgaben darin geleistet werden sollten.

Analog dazu drängen sich Überlegungen auf, ein Kompetenzzentrum PPP für den Straßenbau und -betrieb zu etablieren. Hauptaufgabe des Zentrums, dessen Arbeit vor allem aus dem Aufkommen der LKW-Maut finanziert werden könnte, wäre es, die Bildung und die Arbeit der VIMG unabhängig und mit Hilfe externer Expertise konzeptionell zu begleiten.

Es sollte ernsthaft geprüft werden, die Arbeit des Kompetenzzentrums mit dem geplanten Kompetenzzentrum PPP im Hochbau sowie in anderen Sektoren zu verzahnen, um Gemeinsamkeiten zu nutzen und methodische Synergien zu schöpfen.

c) Bildung von Teilnetzen

Bau- und Betriebskonzessionen für Autobahnen werden derzeit in relativ kleinen Losen definiert und ausgeschrieben. Aus ökonomischer Sicht erscheint es jedoch zweckmäßig, mit zunehmender Leistungsfähigkeit der privaten Anbieter zukünftig größere Teilnetze zu bilden.

Die Forderung einer verstärkten Bildung von BAB-Teilnetzen, die von privaten Konzessionsnehmern betrieben sowie erforderlichenfalls ergänzt und ausgebaut werden, ist kein Selbstzweck. Vielmehr sollen größere Teilnetze die Wahrnehmung von Größenvorteilen im Betrieb ermöglichen.

Zugleich soll es besser möglich werden, die hohen Baukosten von punktuellen Bauwerken insbesondere Brücken und Tunnel, in einer Weise auf größere Teilnetze umzulegen, dass Netzwirkungen berücksichtigt werden. Hierzu bedarf es keiner einheitlichen Mautfestsetzung durch den Staat, sondern einer bestimmten Freiheit des Konzessionärs, die entstehenden Kosten durch eine angepasste Mautstruktur geschickt umlegen zu können. Das Rückgrad dieser Umlage bildet die LKW-Maut, die vom Staat vorgegeben ist.

In Einzelfällen sollte es jedoch möglich werden, Zuschläge zum durchschnittlichen Mautsatz zu erheben, um etwa besonders hohe Baukosten zu decken oder mit Hilfe einer zeitlichen Differenzierung eine gleichmäßigere Ausnutzung der Spuren zu erreichen. Ergänzend sollten zur Refinanzierung besonders kostspieliger Bauwerke (einschließlich Ausbau und Erneuerung) auch die PKWs zur Finanzierung herangezogen werden. Häufig wird es zweckmäßig sein, mehrere solcher Bauwerke gedanklich zusammenzufassen und die Maut nicht an den jeweiligen Einzelbauwerken, sondern auf dem gesamten betroffenen Streckenabschnitt zu erheben.

Beispiele für denkbare Strecken, die entsprechend gebündelt werden könnten, sind

• die A1 zwischen Kamener Kreuz und AK Lotte/Osnabrück (beides A-Modelle), ggf. später erweitert um den Abschnitt der A1 zwischen Osnabrück und Bremen,

• der Albaufstieg zwischen Mühlhausen und Hohenstadt (F-Modell) mit der A8 zwischen Bubesheim und Augsburg West (A-Modell), ggf. auch bis zur AS München West,

• die A2 zwischen Kamener Kreuz und Beckum mit der A40/44 zwischen Werl und Dortmund Ost (A-Modell) bis zum AK Bochum, ggf. i. V. m. dem Ruhrgebietstunnel Essen-Dortmund als F-Modell.

Perspektivisch – so hat bereits Roland Berger 1994 aufgezeigt – haben diese Abschnitte noch erhebliches Erweiterungspotential. Grundsätzlich kann die Bildung von Teilnetzen noch einen Schritt weitergehen, indem man unterschiedliche großräumige Fahralternativen miteinander in den Wettbewerb stellt. In einem solchen perspektivischen Modell würden drei oder vier Betreiber, die jeweils über mindestens eine Ost-West- und eine Nord-Süd-Relation verfügen, miteinander im Wettbewerb stehen. In diese Lösung müssen jedoch neben BAB auch leistungsfähige Bundesstraßen eingebunden werden. Zur Frage, wie solche leistungsfähigen Teilnetze zugeschnitten sein müssen, um in einen echten Wettbewerb miteinander zu treten, besteht nach wie vor Forschungsbedarf.

d) Perspektiven (Stufenplan)

Deutschland hat die Grundlagen für den Einstieg in PPP-Lösungen für den Fernstraßenbau und -betrieb erarbeitet. Im Sinne einer zukunfts- und wachstumsorientierten Politik kommt es nun darauf an, diese Grundlagen bestmöglichst auszunutzen und die bestehenden Modelle so weiter zu entwickeln, dass sie auf breiter Front zur Anwendung kommen können.

Dies kann in folgenden Schritten geschehen: Im ersten Schritt kommt es darauf an, die VIFG arbeitsfähig zu machen. Dieser Schritt ist zur Zeit im Gange. Gleichzeitig sollte ein Kompetenzzentrum PPP für Straßenbau und -bewirtschaftung eingerichtet werden, das die Arbeit der VIFG begleitet und in die Bildung einer VIMG münden soll.

Hierzu ist es notwendig, die Aufgaben der VIMG zu bestimmen, Zielvereinbarungen vorzubereiten, usw. All dies kann im Kompetenzzentrum geschehen, welches mit vergleichbaren Kompetenzzentren regionaler und sektoraler Art angemessen vernetzt sein sollte. Parallel hierzu ist es für den Erfolg von Betreibermodellen entscheidend, das A-Modellprogramm zügig anlaufen zu lassen.

Im dritten Schritt müssen – am besten durch das Kompetenzzentrum – Standards für einen systematischen Wirtschaftlichkeitsvergleich entwickelt sowie der BVWP auf Autobahnprojekte mit PPP-Eignung hin überprüft werden. Als vierter Schritt wäre die Verkehrsinfrastruktur-Managementgesellschaft (VIMG) aus der VIFG heraus zu bilden.

Ihr Aufgabenbereich sollte zunächst auf Fernstraßen beschränkt sein. Die VIMG wäre für die Systempflege des Bundesautobahnnetzes unter bestmöglicher Ausnutzung der vorhandenen Mittel zuständig.

Im fünften Schritt müsste die VIMG in Abstimmung mit den zuständigen föderalen Einheiten Konzessionen für das A-, das F- und weitere Modelle definieren und in Anlehnung an den Bundesverkehrswegeplan einen flächendeckend verbindlichen Ausschreibungsfahrplan erstellen, an dem sich die Planungen der potentiellen Bieter orientieren können.

Darüber hinaus sollte sie zusätzliche Erhaltungs- und Betriebskonzessionen definieren.

Darauf aufbauend kann es im sechsten Schritt zur stetigen Ausschreibung von Konzessionen sowie zur kontinuierlichen Optimierung von Teilnetzen kommen. Ziel muss sein, einen kontinuierlichen Deal-Flow zu erzeugen.

Alle Ausschreibungen sowie ihre Umsetzung sollten einer systematischen Erfolgskontrolle unterliegen, um aus Fehlern möglichst zeitnah lernen zu können. Auf Basis der gesammelten Erfahrungen sollte die VIMG siebtens in der Lage sein, Konzessionen zu bündeln bzw. aus auslaufenden Konzessionen Teilnetze zusammenzufassen, um zu größeren, wirtschaftlich tragfähigeren Einheiten zu kommen.

Schließlich wäre ein perspektivischer Schritt zwischen großräumigen Teilnetzen einen Wettbewerb im Markt zu veranstalten, der zunächst vor allem über den Qualitätswettbewerb entschieden werden sollte.

Längerfristig könnten auch Elemente des Preiswettbewerbs darin einfließen. Eine Umsetzung dieser Schritte in einem Zeithorizont von zehn bis zwölf Jahren mag ehrgeizig erscheinen, ist aber nicht unmöglich, wenn der gegenwärtige Reformeifer der Politik auch auf die Verkehrspolitik und die Politik zur Umsetzung von PPP-Modellen für öffentliche Infrastrukturaufgaben übergreift.