Privates Baurecht: Keine Mehrvergütung - Holzverbau vom vertraglichen Leistungssoll umfasst

OLG München, Urteil vom 14.04.2011 – Az.: 9 U 2907/2010

Sachverhalt:

Die Klägerin macht im Zusammenhang mit Kanalbau- und Wasserleitungsbauarbeiten für den Beklagten auf Grund eines Vertrags vom XXX Restwerklohn für Nachtragsleistungen geltend, und zwar für die Mehrkosten wegen notwendig gewordenen Holzverbaus, ferner Rechtsanwaltskosten, jeweils nebst Zinsen.

Die Klägerin hat geltend gemacht, es handle sich um technisch notwendige Zusatzarbeiten, die nicht vorhersehbar gewesen seien. Im Leistungsverzeichnis (LV) sei nur normaler Verbau erfasst gewesen. Erforderlich sei dann wegen der Bodenverhältnisse und wegen der vorgefundenen Lage der kreuzenden Spartenleitungen der aufwendigere Holzverbau geworden. Diesen könne die Klägerin zusätzlich berechnen.

Der Beklagte hat geltend gemacht, die Notwendigkeit für einen Holzverbau habe die Klägerin erkennen können aufgrund eines Bodengutachtens, wonach der Boden teilweise aus Fels und Nagelfluh bestand. Die Aufwendungen seien bereits in den LV-Positionen XXX bis XXX enthalten. In Ziff. XXX sei hingewiesen, dass Mehraufwand für Bodenklasse 7 nicht gesondert vergütet werde. Holzverbau sei auch nicht erforderlich gewesen. Er sei vom Bausoll erfasst gewesen. Der Ausschreibung habe ein Lageplan beigelegen, aus dem die Strom-, Telekommunikations-, Wasser- und Regenwasserleitungen ersichtlich gewesen seien.

Das Erstgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben, nachdem es ein Gutachten des Sachverständigen XXX erholt hatte. Das Erstgericht hat entschieden, der Anspruch ergebe sich aus § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B in Verbindung mit §§ 677, 683 BGB. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, der beantragt, das Ersturteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Beklagte macht geltend, die Art des Verbaus sei im Leistungsverzeichnis nicht festgelegt worden. Es sei vielmehr der Klägerin überlassen worden, die erforderliche Art des Verbaus zu wählen, wie dies in Ziff. 3.1.2 der DIN 18303 vorgesehen sei. Dass ein Holzverbau erforderlich werden konnte, habe sich für die Klägerin aus dem Lageplan, der der Ausschreibung beilag, ergeben. Auch die Position XXX des LV sei als Hinweis auf das mögliche Vorhandensein von Sparten zu verstehen gewesen. Daher sei der Holzverbau geschuldet. Das Gutachten des Sachverständigen sei fehlerhaft. Es sei unzutreffend, dass nur ein Angebot auf der Grundlage eines Verbaus mit Elementen eine Chance gehabt hätte. Vielmehr hätten alle Anbieter die Sparten einkalkulieren müssen. Auf den Spartenplan gehe das Gutachten nicht ein. Es sei auch nicht festgestellt, dass die Abstände der Sparten keinen Elementverbau zuließen.

Die Klägerin macht geltend, aus den Plänen habe die genaue Lage der Sparten nicht entnommen werden können. Einen Holzverbau auf gut Glück einkalkulieren, sei für die Klägerin nicht zumutbar gewesen. Eine Hinweispflicht darauf, dass die Ausschreibung unzureichend sei, habe die Klägerin nicht gehabt. Die Klägerin habe sich darauf verlassen können, dass die Ausschreibung ordnungsgemäß sei und dass ihr kein ungewöhnliches Wagnis auferlegt werde. Der Spartenplan sei erst im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom XXX vorgelegt worden.

 

Entscheidung:

Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des erstinstanziellen Urteils und zur Abweisung der Klage.

 

1. Anspruch auf Mehrvergütung

a) Auslegung der Vergabeunterlagen

Der Senat geht bei Würdigung der Gesamtheit der Vertragsunterlagen davon aus, dass die geltend gemachte Leistung des Holzverbaus vom vertraglichen Leistungssoll umfasst wurde.

Die Klärung der vertraglichen Ansprüche erfordert eine umfassende Auslegung der Leistungsbeschreibung nach dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter. Dabei kommt dem Wortlaut eine besondere Bedeutung zu. Daneben sind auch die Umstände des Einzelfalls, die Verkehrssitte sowie Treu und Glauben heranzuziehen (BGH NJW 1994, 850). Bei der Bestimmung des Leistungsinhalts kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Diese ist im Zusammenhang des gesamten Vertragswerks auszulegen. Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, gehören hierzu auch die Allgemeinen Technischen Bestimmungen für Bauleistungen, VOB/C (BGH NJW 2006, 3413).

Im konkreten Fall ist die streitgegenständliche Leistung des Verbaus der Leitungsgräben im Leistungsverzeichnis in den Positionen XXX bis XXX enthalten. Dort heißt es:

„Aushub und Wiederverfüllen der Rohrgräben kanalgemäß nach DIN 4124, Ziffer 6 und 7 verschalt und versteift."

Einzelheiten zur Ausführung des Verbaus sind nicht erwähnt. Nachdem der Auftrag unter Einbeziehung der VOB/B erteilt wurde, gilt damit Ziffer 3.1.2 der DIN 18303 als Bestandteil der VOB/C (§ 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B). Es ist also die Wahl der Verbauart Sache des Auftragnehmers.

Zusätzlich zu diesen Positionen der Leistungsbeschreibung sind für die Bestimmung des Vertragsinhalts aber auch die übrigen Vertragsbestandteile mit zu berücksichtigen. Hierzu heißt es in der Baubeschreibung in Ziffer XXX:

„Zu vorhandenen Spartenleitungen kann der AG keine Angaben machen. Der AN hat sich hierüber selbständig zu informieren. Die in den Lageplänen eingezeichneten Leitungen sind nur informativ und können zur Maßentnahme nicht verwendet werden. Die Ver- und Entsorgungsleitungen sind vor Beginn der Maßnahme bei den zuständigen Spartenträgern zu erfragen."

Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen, die der Klägerin zur Kalkulation der ausgeschriebenen Leistungen zur Verfügung standen, war ferner unstreitig ein Lageplan, der vom Beklagten mit Schriftsatz vom XXX in erster Instanz vorgelegt wurde, ferner im Berufungsverfahren erneut mit Schriftsatz vom XXX und schließlich als Original im Maßstab 1:1000 im Termin vom XXX. Der Plan ist ausdrücklich als Ausschreibungsunterlage gekennzeichnet. Dort sind Spartenleitungen farbig eingezeichnet. Bei der Auslegung des Vertrags zur Feststellung der vertraglichen Leistungspflicht ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin deutlich auf das Vorhandensein von Spartenleitungen durch Beifügung eines Plans hingewiesen wurde und darüber hinaus zum Ausdruck gebracht wurde, dass die genaue Lage nicht durch Maßentnahme aus dem Plan entnommen werden könne. Auch aus der Position XXX (Handaushub im Bereich von Spartenleitungen) war erkennbar, dass mit Sparten zu rechnen war.

Unter diesen Umständen musste die Klägerin bei der Kalkulation davon ausgehen, dass mit Erschwernissen bei der Erstellung des Verbaus durch Spartenleitungen zu rechnen war und andererseits aus der Ausschreibung deren genaue Lage nicht verlässlich entnommen werden konnte.

Damit kalkulierte die Klägerin auf der Grundlage eines in dieser Teilfrage, die für die genaue Ausführung des Verbaus von Bedeutung war, erkennbar lückenhaften Leistungsverzeichnisses. Der Gesamtheit der Vertragsunterlagen war nach Auffassung des Senats jedenfalls als Vertragspflicht zu entnehmen, dass ein Verbau herzustellen war, der unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten unter Einschluss der vorhandenen Spartenleitungen, auf die ausdrücklich hingewiesen wurde, den technischen Erfordernissen entsprach. Soweit das Erstgericht in Anlehnung an das Gutachten des Sachverständigen XXX davon ausgegangen ist, die Klägerin habe von der Notwendigkeit eines Holzverbaus nicht ausgehen können, ist dem nicht zu folgen. Der Sachverständige ist zu diesem Ergebnis gekommen, ohne die Vertragsgrundlagen unter Einschluss der Baubeschreibung umfassend auszuwerten. Es geht nicht nur um die technische Beurteilung der Positionen der Leistungsbeschreibung, sondern um die umfassende rechtliche Beurteilung der Vertragsgrundlagen.

Die Vertragsgrundlagen waren aber nicht nur derart, dass auf Spartenleitungen ausdrücklich hingewiesen wurde, sondern enthielten zusätzlich den Vorbehalt, dass die Angaben im Plan lediglich informativ waren, aber keine Maßentnahme erlaubten, so dass sich der Auftragnehmer über den tatsächlichen Verlauf erkundigen müsse. Insoweit wurde Vertragsgrundlage, dass nicht etwa die vorliegenden Pläne Angaben enthielten, auf die sich der Auftragnehmer verlassen könne. Damit war für die Klägerin erkennbar, dass eine sichere Grundlage für eine Kalkulation verschiedenartiger Arten des Verbaus in Abhängigkeit der genauen Lage der Sparten und der Abstände, die eine Beurteilung ermöglichten, ob Elemente bestimmter Größe verwendbar waren, gerade nicht gegeben war. Das Leistungsverzeichnis und die sonstigen Unterlagen erlaubten diesbezüglich eine Beurteilung erkennbar gerade nicht.

 

b) Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung

Für eine abweichende Auslegung des Vertrags unter Berücksichtigung der Erwartung, der Auftraggeber werde gemäß § 9 Nr. 1 und 2 VOB/A die Leistung erschöpfend beschreiben und keine Ausschreibung vornehmen, mit der dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werde, besteht kein Anlass, da hier, was die genaue Lage der Spartenleitungen angeht, ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis vorlag. Indem die Klägerin hierauf ein Angebot abgegeben hat, hat sie das Risiko übernommen, dass sie ein Angebot abgegeben hat, das auf falschen kalkulatorischen Annahmen beruhte.

 

c) Wahl der Verbauart gemäß Ziffer 3.1.2 DIN 18303

Ohne Erfolg bleibt auch die Auffassung der Klägerin, die Leistung sei nicht eindeutig genug beschrieben. Der Beschreibung, an welchen genauen Stellen der Hausanschlüsse welche Art von Verbau auszuführen war, bedurfte es nicht. Dies festzulegen war gerade Sache des Bieters (Ziffer 3.1.2 der DIN 18303). Entscheidend für die zu erbringende Leistung war letztlich, welche räumlichen Verhältnisse in der Baugrube sich in Anbetracht zu erwartender Spartenleitungen ergeben würden, ob also genügend Platz für die Verwendung größerer Elemente zur Verfügung stand. Das war der Klägerin als Fachfirma zweifellos klar. Insoweit hat die Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihre Angaben dazu in dem Spartenplan nicht als hinreichend verlässlich anzusehen sei. Damit ist aber offen und für die Klägerin erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass dieser exaktere Angaben für ihre Kalkulation nicht zur Verfügung gestellt werden. Eine Unterscheidung verschiedener Arten der Verbaus in verschiedenen LV-Position wird nicht vorgenommen. Die Klägerin hat sich auf ein Angebot auf dieser Grundlage eingelassen, ohne weitergehende Angaben oder eine andere Art der Ausschreibung zu verlangen. Es kann aber jedenfalls nicht zweifelhaft sein, dass hier Vertragsinhalt sein sollte, den Leitungsgraben der Hausanschlüsse über die gesamte Länge mit dem erforderlichen Verbau zu erstellen.

 

d) Vorgaben der BGH-Rechtsprechung

Unter diesen Umständen war die erforderliche Art des Verbaus, auch ein Holzverbau, vom vertraglichen Leistungsinhalt umfasst. Das schließt Mehrvergütungsansprüche wegen der Notwendigkeit eines Holzverbaus in dem geltend gemachten Umfang aus. Die Rechtsprechung des BGH schränkt dies dahin ein, dass Maßnahmen, die nach der konkreten Sachlage völlig ungewöhnlich und von keiner Seite zu erwarten waren, nicht Vertragsinhalt werden (BGH NJW 1994, 850). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Dass ein Elementverbau wegen der Spartenleitungen nur eingeschränkt möglich sein würde, war nicht ungewöhnlich.

 

2. Zinsanspruch

Konsequenterweise entfällt mit dem geltend gemachten Hauptanspruch auch der Zinsanspruch und der Anspruch auf Ersatz der Kosten der Rechtsverfolgung.

 

Anmerkung:

Zu Recht hat das Oberlandesgericht München der Berufung des beklagten öffentlichen Auftraggeber stattgeben, das Urteil des Landgerichts München I vollständig aufgehoben und die Klage des Auftragnehmers vollständig abgewiesen.

Der Auftragnehmer musste aufgrund der Vorgaben in der Leistungsbeschreibung davon ausgehen, dass bei der Erstellung des Verbaus mit dem Queren von Spartenleitungen zu rechnen ist.

Inhalt des geschlossenen Vertrags war die Ausführung eines Verbaus bei den Leitungsgräben der Hausanschlüsse. Bei der Ermittlung des vertraglich geschuldeten Bausolls ist in erster Linie der Wortlaut maßgeblich. Der Wortlaut ist lediglich als ein wichtiger Gesichtspunkt neben anderen Gesichtspunkten bei der Auslegung und Ermittlung des Leistungssolls heranzuziehen. Nach der anerkannten Rechtsprechung sind stets auch die besonderen Umstände des Einzelfalls maßgeblich (BGH, Urteil vom 13.03.2008 - Az.: VII ZR 194/06; Urteil vom 18.04.2002 – Az.: VII ZR 38/01; 1. VK Bund, Beschluss vom 11.11.2003 - Az.: VK 1 - 103/03; VK Münster, Beschluss vom 22.09.2009 - Az.: VK 16/09; VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.04.2006 - Az.: VK-SH 05/06).

Der Inhalt der Leistungsbeschreibung muss aufgrund des gesamten Vertragswerks ausgelegt werden. Hierzu gehören auch die Vorgaben der VOB/C, wenn die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart haben. Die VOB/B verweist in § 1 Abs. 1 S. 2 darauf, dass auch die VOB/C Vertragsbestandteil wird. Zu der VOB/C gehörte auch die DIN 18303. Dieser Verweisungskette muss sich der Auftragnehmer, aber auch der öffentliche Auftraggeber stets bewusst sein.

Nach Ziffer 3.1.2 der DIN 18303 ist die Wahl der Verbauart in das Belieben des Auftragnehmers gestellt. Weiterhin wurde in der Baubeschreibung darauf hingewiesen, dass der öffentliche Auftraggeber zur konkreten Lage der Sparten keine Angaben machen könne und diese beim zuständigen Spartenträger nachgefragt werden müssten. Zudem war den Vergabeunterlagen ein Spartenplan beigefügt. Auch ergab sich aus der LV-Position, dass mit Spartenquerungen zu rechnen war. Hieraus folgert das OLG München nachvollziehbar, dass der Auftragnehmer deutlich auf das Vorhandensein der Sparten hingewiesen wurde und seitens des öffentlichen Auftraggebers auch deutlich gemacht wurde, dass eine konkrete Angabe der Spartenlage dem Spartenplan nicht entnommen werden könne. Dies ist zutreffend. Der Auftragnehmer darf die Vergabeunterlagen nicht in dem für ihn günstigsten Verständnis auslegen. Maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont eines potenziellen Bieters, der mit der geforderten Leistung in technischer Hinsicht vertraut ist (OLG München, Beschluss vom 10.09.2009 - Az.: Verg 10/09; OLG München, Beschluss vom 29.03.2007 - Az.: Verg 02/07; Beschluss vom 11.08.2005 - Az.: Verg 012/05; BayObLG, Beschluss vom 17.02.2005 - Verg 027/04; OLG Köln, Beschluss vom 23.12.2009 - Az.: 11 U 173/09; VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 12.02.2010 - Az.: VK-SH 27/09; Beschluss vom 26.05.2009 - Az.: VK-SH 04/09; Beschluss vom 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.11.2009 - Az.: VII-Verg 19/09; VK Münster, Beschluss vom 22.09.2009 - Az.: VK 16/09). Dies hatte das OLG München in ständiger Rechtsprechung bereits früher entschieden (OLG München, Beschluss vom 19.12.2007 – Az.: Verg 12/07).

Aus den besonderen Umständen des Einzelfalls und der Verkehrssitte ergibt sich im vorliegenden Sachverhalt, dass der Auftragnehmer mit querenden Sparten zu rechnen hatte. Ein ungewöhnliches Wagnis liegt nicht vor. Gegenstand der ausgeschriebenen Leistung sind Kanal-, Wasserleitungs- und Straßenbauarbeiten in einem dicht besiedelten Wohngebiet. In einem Wohngebiet liegen naturgemäß solche Sparten im Erdboden. Bei der Kanal-, Wasserleitungsarbeiten, d. h. bei Ausführungen von Arbeiten im Erdreich, muss der Auftragnehmer mit dem Antreffen von Sparten rechnen. Als Fachunternehmen muss ihm dies bekannt sein. Das OLG Koblenz hatte in seinem Urteil vom 24.02.2011 – Az.: 2 U 777/09 bereits entschieden, dass im Rahmen von Treu und Glauben bei der Prüfung des schutzwürdigen Vertrauens des Bieters in die Vollständigkeit und Klarheit des Leistungsverzeichnis nicht unbeachtet bleiben kann, was ein Bieter weiß oder wissen muss.

Dies muss hier erst Recht vor dem Hintergrund des vorliegenden Spartenplans geltend. Die Baubeschreibung sowie die Lagepläne sind Bestandteil des Leistungsverzeichnisses (OLG Hamm, Urteil vom 13.03.2010 - Az.: 21 U 15/06).

Für den Auftragnehmer war damit erkennbar, dass er auf der Grundlage eines teilweise lückenhaften Leistungsverzeichnisses kalkuliert. Vertragsgrundlage wurde eben nicht, dass der Auftragnehmer sich darauf verlassen könne, dass die Angaben in den Plänen zutreffend sind. Vielmehr wurde Vertragsbestandteil, dass die dortigen Maßangaben lediglich informativ sind, aber keine Maßentnahmen erlauben, sodass der Auftragnehmer sich über den tatsächlichen Verlauf der Sparten erkundigen musste.

Dem steht nicht entgegen, dass die Leistungsbeschreibung gemäß § 9 Nr. 1 und 2 VOB/A 2006 eindeutig und erschöpfend beschrieben werden müsse. Hier war für den Auftragnehmer erkennbar, dass das Leistungsverzeichnis in Bezug auf die konkrete Lage der Sparten lückenhaft ist. Gibt er dennoch ein Angebot ab, übernimmt er das Risiko ein Angebot abzugeben, welches auf falschen kalkulatorischen Annahmen beruht (OLG Köln, Urteil vom 23.12.2009 - 11 U 173/09). Das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung entbindet den Bieter nicht von seiner Verpflichtung, bei ihm subjektiv vorkommende Zweifel auf ein Nachfragen zu verzichten (OLG Köln, Urteil vom 23.12.2009 - 11 U 173/09) und stattdessen die Vergabeunterlagen in dem für ihn günstigen Sinne auszulegen.

Auch der Einwand des Auftragnehmers, dass die Leistungsbeschreibung nicht eindeutig genug beschrieben war, trägt nicht. Einer konkreten Festlegung, an welchen Stellen der Hausanschlüsse welche Art des Verbaus verwendet werden müsse, bedurfte es nicht, da dies gemäß Ziffer 3.1.2 der DIN 18303 in das Belieben des Auftragnehmers gestellt wurde. Die hierfür entscheidenden Maßangaben bzw. Platzverhältnisse in der Baugrube musste sich der Auftragnehmer nach den ausdrücklichen Vorgaben der Vergabeunterlagen noch erfragen. Ihm musste als Fachfirma klar sein, dass diese Angaben für die Wahl der Verbauart erforderlich sind. Auch musste ihm klar sein, dass in den Vergabeunterlagen diese Angaben nicht enthalten waren. Ohne dies weiter nachzufragen, hat sich der Auftragnehmer auf diese Vergabeunterlagen eingelassen und ein Angebot abgegeben. Steht außer Zweifel, dass die vertraglich geschuldete Leistung des Auftragnehmers die Erstellung des Verbaus umfasst, umfasst dies unter diesen Umständen auch den Holzverbau, sodass Mehrvergütungsansprüche nicht in Betracht kommen.

Dem steht auch nicht die Rechtsprechung des BGH entgegen, dass ungewöhnliche und von den Vertragsparteien nicht zu erwartende Umstände nicht Vertragsinhalt werden. Es ist gerade nicht ungewöhnlich, dass ein Elementverbau bei querenden Sparten nicht einsatzfähig ist. Der Auftragnehmer konnte aufgrund der vorliegenden Sparten nicht davon ausgehen, dass ein „üblicher" Verbau eingesetzt werden kann. Zum einen ist bei Kanal-, Wasser- und Straßenbauarbeiten in einem Wohngebiet mit dem Antreffen von Sparten zu rechnen, was auch dem Auftragnehmer als Fachfirma bekannt sein dürfte. Umstände, die den Bietern als Fachfirmen aber als selbstverständlich bekannt sein müssen, müssen nicht mehr gesondert aufgeführt werden (VK Nordbayern, Beschluss vom 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 41/09; Beschluss vom 30.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 40/09; VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 26.05.2009 - Az.: VK-SH 04/09; Beschluss vom 12.06.2006 - Az.: VK-SH 12/06; Beschluss vom 28.04.2006 - Az.: VK-SH 05/06; Beschluss vom 14.09.2005 - Az.: VK-SH 21/05; VK Südbayern, Beschluss vom 26.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-16-04/08).