Kommunalrecht: Hat der Gemeinderat hinsichtlich des Stimmrechts eine Weisungsbefugnis gegenüber Ratsmitgliedern im Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH?

Thomas Ax/Katrin Ottenströer

Nach einer aktuellen Entscheidung des OVG Münster (Urt. v. 24.04.2009 – 15 A 2592/07) nicht grundsätzlich, aber dann, wenn bestimmte Sondervoraussetzungen erfüllt sind: (1.) Mitglieder des Rates einer Gemeinde müssen zugleich als Vertreter der Gemeinde Aufsichtsräte einer GmbH im Mehrheitsbesitz der Gemeinde sein; (2.) im Gesellschaftsvertrag für den Aufsichtsrat muss die Anwendung der aktienrechtlichen Bestimmungen abbedungen und gesellschaftsvertraglich ein Weisungsrecht nicht ausdrücklich ausgeschlossen sein. In einem solchen Fall wird das Weisungsrecht auch nicht durch die Verpflichtung des Aufsichtsrats auf das Wohl der Gesellschaft eingeschränkt.

A. Sachverhalt

Geklagt hatten Mitglieder des beklagten Rates der Stadt T., die auf dessen Vorschlag von der Gesellschafterversammlung der T1. Versorgungsbetriebe GmbH (SVB) in deren Aufsichtsrat gewählt wurden. Die SVB wurden im Jahre 1973 durch Umwandlung des städtischen Eigenbetriebs „Stadtwerke T." in eine städtische Eigengesellschaft gegründet. Unternehmensgegenstand der SVB ist die Versorgung mit Gas, Wärme und Wasser. Die Stadt T. hält einen Gesellschaftsanteil von 74,88 %. Nach § 7 des aus dem Jahr 1972 stammenden Gesellschaftsvertrags hat die GmbH einen Aufsichtsrat, auf den die Bestimmungen des AktG keine Anwendung finden. In diesem Aufsichtsrat stellt die Stadt 14 von insgesamt 17 Mitgliedern. Der Bürgermeister der Stadt T. ist kraft Amtes Mitglied des Aufsichtsrats. Die übrigen 13 städtischen Mitglieder des Aufsichtsrats werden gewählt: acht Mitglieder nach dem Vorschlag des Rates und fünf Mitglieder auf Vorschlag der Arbeitnehmer des Unternehmens von der Gesellschafterversammlung.

Am 13. September 2006 beschloss der Haupt- und Finanzausschuss des beklagten Rates, die städtischen Vertreter im Aufsichtsrat der SVB zu beauftragen, einer von der Geschäftsführung der SVB befürworteten Erhöhung der Erdgas- und Wärmeabgabepreise zum 1. Oktober 2006 in einer für den 14. September 2006 anberaumten Aufsichtsratssitzung nicht zuzustimmen. Zudem erteilte der Ausschuss den städtischen Vertretern die Weisung, einen Antrag im Aufsichtsrat auf geheime Abstimmung abzulehnen. In der Aufsichtsratssitzung vom 14. September 2006 wurde mehrheitlich eine namentliche Abstimmung abgelehnt und eine Preiserhöhung zum 1. Oktober 2006 genehmigt.

Daraufhin beantragten vier Ratsfraktionen, der Rat möge in seiner Sitzung vom 13. Dezember 2006 beschließen, seine Mitglieder im Aufsichtsrat der SVB zu beauftragen, in der Aufsichtsratssitzung vom 14. Dezember 2006 für die Rücknahme der Preiserhöhung vom 1.Oktober 2006 zum 1. Januar 2007 einzutreten und einem entsprechenden Antrag zuzustimmen sowie einen Antrag im Aufsichtsrat auf geheime Abstimmung abzulehnen. Dieser Antrag wurde als TOP 4.1 in die Tagesordnung der Ratssitzung vom 13. Dezember 2006 aufgenommen.

Der Beklagte hat in der Ratssitzung vom 13. Dezember 2006 mehrheitlich einen Beschluss entsprechend dem Antrag zum TOP 4.1 gefasst. In der Sitzung des Aufsichtsrats vom 14. Dezember 2006 ist eine dementsprechende Beschlussfassung jedoch nicht zustande gekommen.

Die Kläger wollten feststellen lassen, dass die Beschlüsse des Beklagten vom 13. Dezember 2006 zum TOP 4.1 sie in ihren organschaftlichen Rechten verletzt haben, und des Weiteren, dass der Beklagte nicht berechtigt sei, ihnen Weisungen o. ä. in Bezug auf ihr Stimmrecht im Aufsichtsrat zu erteilen. Das VG hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Berufung verfolgen die Kläger ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Hat die eingelegte Berufung Erfolg?

 

B. Lösung

Die Berufung der Ratsmitglieder hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

 

I. Zulässigkeit der Berufung

Die Berufung ist in den §§ 124 ff. VwGO geregelt. Sie ist zulässig, wenn die Berufung statthaft ist, form- und fristgerecht eingelegt wurde sowie innerhalb der vorgesehenen Frist begründet wurde.

 

1. Statthaftigkeit der Berufung

Bei der Berufung müsste es sich um das statthafte Rechtsmittel handeln. Die Statthaftigkeit der Berufung ist in § 124 Abs. 1 VwGO geregelt. Danach können mit der Berufung Endurteile angegriffen werden, wenn das Verwaltungsgericht die Berufung zugelassen hat oder sie von dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird. Vorliegend handelt es sich bei dem angegriffenen Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg um ein Endurteil. Gegen dieses Endurteil müsste das VG Arnsberg die Berufung zugelassen haben. Dies ist nicht Fall.

Bei einer Nichtzulassung durch das Verwaltungsgericht bedarf es eines Antrags auf Zulassung gemäß § 124 a Abs. 4 VwGO durch das Oberverwaltungsgericht. Dieser Antrag muss nach § 124 a Abs. 4 S. 2 VwGO bei dem Verwaltungsgericht gestellt werden und nach § 124 a Abs. 4 S. 3 VwGO das angefochtene Urteil bezeichnen. Erforderlich ist die Angabe des Gerichts, der Beteiligten, des Aktenzeichens und das Datum, an dem das Urteil verkündet/oder zugestellt wurde. Die Frist für die Einreichung des Zulassungsantrags beträgt nach § 124 a Abs. 4 S. 1 VwGO einen Monat und beginnt mit der Zustellung des vollständigen Urteils. Darüber hinaus ist der Zulassungsantrag innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Zulassungsgründe sind abschließend in § 124 Abs. 2 VwGO geregelt.

Vorliegend bestehen keine Anzeichen dahingehend, dass die Voraussetzungen des Zulassungsantrags nicht erfüllt sind. Indem das OVG Münster die Berufung zugelassen hat, ist von einem ordnungsgemäßen Zulassungsantrag auszugehen.

 

2. Beschwer des Berufungsführers

Der Berufungsführer müsste durch die angegriffene Entscheidung beschwert sein. Es gilt der Grundsatz der formellen Beschwer (Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 14. Auflage 2005, Vorbem. § 124 Rn. 41). Diese ist gegeben, wenn die angegriffene Entscheidung dem Berufungsführer etwas versagt, was er beantragt hat (Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 14. Auflage 2005, Vorbem. § 124 Rn. 41). Wenn also seinem Antrag nicht oder nicht vollständig entsprochen wurde. Dabei muss sich die Beschwer unmittelbar aus dem Tenor der Entscheidung ergeben. Sie kann nicht allein auf nachteilige Aussagen in den Entscheidungsgründen gestützt werden.

Das VG Arnsberg hat die Klage abgewiesen. Dies bedeutet, dass der Antrag der Kläger vollumfänglich abgewiesen wurde. Die Kläger haben nicht das erreicht, was sie mit der Klage erstrebten. Folglich sind die Kläger beschwert. Die Beschwer ergibt sich auch unmittelbar aus dem Tenor der Entscheidung. Die formelle Beschwer ist gegeben.

 

3. Form der Berufung

Die Berufung müsste formgerecht eingereicht worden sein. Nach § 124 a Abs. 2 S. 2 VwGO muss sie das angefochtene Urteil bezeichnen. Erforderlich ist wiederum die Angabe des Gerichts, der Beteiligten, des Aktenzeichens und das Datum, an dem das Urteil verkündet/oder zugestellt wurde. In Ermangelung anderweitiger Anzeichen, ist davon auszugehen, dass die Kläger die Formerfordernisse des § 124 a Abs. 2 S. 2 VwGO eingehalten haben.

 

4. Berufungsfrist

Die Berufung müsste fristgerecht eingelegt worden sein. Bedurfte es für die Berufung eines Zulassungsantrags nach § 124 a Abs. 4 VwGO geht das Antragsverfahren gemäß § 124 a Abs. 5 S. 5 VwGO, bei einer positiven Entscheidung, gleich über in das Berufungsverfahren. Nach § 124 a Abs. 5 S. 5VwGO bedarf es dann keine gesonderte Einlegung einer Berufung mehr.

 

5. Fristgerechte Berufungsbegründung

Die Berufung müsste fristgerecht begründet worden sein. Der Beginn und die Länge der Begründungsfrist ist abhängig davon, ob es zunächst eines Zulassungsantrags bedurfte. Dies ist vorliegend der Fall. Maßgeblich ist dann der § 124 a Abs. 6 VwGO. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach der Zustellung des Zulassungsbeschlusses zu begründen.

Vorliegend sind keine Anzeichen dafür ersichtlich, dass die Berufungsbegründung nicht fristgerecht eingereicht wurde.

 

6. Beteiligtenfähigkeit

Die Beteiligtenfähigkeit richtet sich nach § 61 VwGO. Die Kläger klagen nicht als natürliche Personen, sondern in ihrer Eigenschaft als Organ oder Organteil. In diesem Fall ergibt sich ihre Beteiligtenfähigkeit aus § 61 Nr. 2 VwGO analog (Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 14. Auflage 2005, § 61 Rn. 11). Sie sind jedoch nur beteiligtenfähig, soweit ihnen ein Recht zustehen kann. Dabei ist es nicht ausreichend, dass der Person überhaupt Rechte zustehen können. Erforderlich ist, dass ihr im Hinblick auf den konkreten Streitgegenstand ein Recht zusteht (Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 14. Auflage 2005, § 61 Rn. 8). Nach § 43 GO NRW sind die Ratsmitglieder an Aufträge nicht gebunden. Sie haben ein sogenanntes freies Mandat und sind im Rahmen ihrer Tätigkeit ausschließlich nach dem Gesetz und ihrer freien, nur durch Rücksicht auf das öffentliche Wohl bestimmten Überzeugung zu handeln verpflichtet.

Dieses Recht kann durch die erfolgte Weisung des Rates und damit in Bezug auf den konkreten Streitgegenstand betroffen sein.

 

7. Kein Rechtsmittelverzicht

Anzeichen für einen Rechtsmittelverzicht liegen nicht vor.

 

8. Zwischenergebnis

Die Voraussetzungen der Zulässigkeit der Berufung liegen vor. Die eingelegte Berufung ist zulässig.

 

II. Begründetheit

Die Berufung müsste begründet sein. Dies ist der Fall, wenn die erhobene Feststellungsklage zulässig und begründet ist.

 

1. Zulässigkeit der Klage

a) Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Der Verwaltungsrechtsweg müsste gemäß § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet sein. Dies ist nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO der Fall, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben ist. Nach der herrschenden Meinung wird für die Abgrenzung einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit von einer privatrechtlichen auf die Rechtsnatur der streitentscheidenden Normen abgestellt. Es liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, wenn die streitentscheidenden Normen dem öffentlichen Recht angehören.

Streitentscheidend sind die §§ 108 Abs. 4 Nr. 2; 113 Abs. 1 Satz 2; 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW. Diese gehören dem öffentlichen Recht an. Problematisch könnte allerdings sein, dass es sich vorliegend um einen Streit zwischen dem Rat und einzelnen Ratsmitgliedern handelt. Es liegt ein Kommunalverfassungsstreitverfahren zwischen dem Organ und seinen Organteilen einer Kommunalen Gebietskörperschaft über die Rechtmäßigkeit einer Maßnahme, deren Rechtswirkungen sich auf die Beziehungen innerhalb der Körperschaft beschränken, vor. Wegen der generalklauselartigen Fassung des § 40 Abs. 1 VwGO ist allerdings anerkannt, dass dieser auch Innenrechtsbeziehungen als Rechtsstreitigkeiten erfasst (Erichsen, FS Menger 1985).

Weiterhin müsste die Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art sein. Dies könnte problematisch sein. Die streitentscheidenden Normen gehören zum Kommunalverfassungsrecht. Unter dem Verfassungsrecht im Sinne des § 40 VwGO ist jedoch allein das Staatsverfassungsrecht zu verstehen und nicht das Kommunalverfassungsrecht (BVerwGE 3, 30, 33). Es liegt damit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vor.

 

b) Statthafte Klageart

aa) Feststellungsklage

Es müsste eine statthafte Klageart gewählt worden sein. Die Kläger möchten festgestellt haben, dass

1. der Rat nicht berechtigt ist ihnen, als vom Rat der Stadt T vorgeschlagenen und von der Gesellschafterversammlung der SVB gewählten Mitgliedern des Aufsichtsrates der SVB – in Bezug auf die Ausübung ihres Stimmrechts im Aufsichtsrat der SVB Weisungen oder das Stimmrecht berührende Aufträge zu erteilen,

2. die Beschlüsse des Rates in seiner Sitzung vom 12.Dezember 2006 zu Top 4.1 sie in ihrem organschaftlichen Rechten verletzt haben.

Statthaft könnte damit die Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO sein. Diese setzt jedoch das Bestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen verschiedenen Rechtspersonen voraus. Bei organschaftlichen Streitigkeiten ist dies an sich nicht der Fall. Die heute herrschende Meinung stellt jedoch vorrangig auf die in der VwGO geregelten Klagearten ab. Auf eine richterliche Klageart sui generis darf nicht zurück gegriffen werden, wenn und soweit eine der in der VwGO geregelten Klagearten ausreichenden Rechtsschutz bietet. Dies ist bei der Feststellungsklage nach § 43 VwGO der Fall.

 

bb) Rechtsverhältnis

Voraussetzung für die Statthaftigkeit der Feststellungsklage ist die Geltendmachung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Unter einen Rechtsverhältnis sind die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm ergebenden rechtlichen Beziehungen zu einer Person oder einer Sache zu verstehen (Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 14. Auflage 2005, § 43 Rn. 23).

Vorliegend machen die Kläger geltend aufgrund ihrer Weisungsfreiheit aus § 43 GO NRW sei der Rat nicht berechtigt ihnen Weisungen zu erteilen bzgl. der Ausübung ihrer Stimmrechte im Aufsichtsrat. Folglich machen sie geltend, dass zwischen ihnen und dem Rat keine rechtlichen Beziehungen bestehen.

 

cc) Subsidiarität

Die Feststellungsklage ist gemäß § 43 Abs. 2 VwGO subsidiär gegenüber anderen Klagearten. Vorliegend dürfte keine andere Klageart zur Erreichung des gleichen Ziels führen. Wie zuvor erläutert, ist aufgrund der Besonderheiten des Kommunalverfassungsstreits eine anderweitige Klageart nicht gegeben. Das Erfordernis der Subsidiarität liegt vor.

 

c) Klagebefugnis

Es müsste die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog gegeben sein. Zwar ist streitig, ob es bei der Feststellungsklage zusätzlich zum Feststellungsinteresse einer Klagebefugnis bedarf. Gerade beim Kommunalverfassungsstreit besteht jedoch die Gefahr, dass sich der Kläger zum Wächter der Allgemeinheit aufschwingt, welches auf eine der VwGO fremden Popularklage hinausliefe (BVerwG NVwZ, 1989, 470; OVG NW DVBl. 2001, 1281). Vor diesem Hintergrund ist eine Klagebefugnis erforderlich. Geltend zu machen ist in diesem Zusammenhang allerdings nicht das typische subjektiv-öffentliche Recht, welches nur im Verhältnis von Außenrechtsbeziehungen besteht. Erforderlich ist vielmehr, dass sich die Kläger auf eigene, rechtlich besonders geschützte Mitgliedschaftsrechte aus seiner Organ- oder Organteilstellung beruft („wehrfähige Innenrechtsposition") (Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 14. Auflage 2005, § 42 Rn. 80). Dazu genügt aber nicht schon jede organisationsinterne Wahrnehmungszuständigkeit. Entscheidend ist, dass die Kompetenz auch die Funktion hat, durch gegenseitige Kontrolle der Gemeindeorgane innergemeinschaftliche „Machtbalance" herzustellen und dem jeweiligen Organ/Organteil die Einbringung eigener Zielvorstellungen zu ermöglichen („Kontrastorgantheorie").

Dies ist bei dem Recht der Ratsmitglieder aus § 43 GO NRW der Fall. Indem diese geltend machen in ihrem Recht auf „Weisungsfreiheit" verletzt zu sein, machen sie die Verletzung einer wehrfähigen Innenrechtsposition geltend. Die Klagebefugnis ist gegeben.

 

d) Feststellungsinteresse

Es müsste ein Feststellungsinteresse gegeben sein. Dabei wird jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art anerkannt (Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 14. Auflage 2005, § 43 Rn. 23.). Umfasst ist auch die Gefahr von Wiederholungen der erfolgten Beeinträchtigung.

Vorliegend kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Rat die Kläger erneut anweist ihre Stimmrechte in der Aufsichtsratssitzung in einer bestimmten Art und Weise auszuüben. Folglich besteht eine Wiederholungsgefahr. Ein Feststellungsinteresse ist gegeben.

 

e) Klagegegner

Die Feststellungsklage müsste sich gegen den richtigen Klagegegner richten. Klagegegner ist im Rahmen des Kommunalverfassungsstreitverfahrens der sachliche Streitgegner, also das Organ bzw. Organteil, dessen Maßnahme angegriffen wird (OVG NRW, NVWBl. 1989, 402). Dies ist hier der Rat, der die beanstandeten Weisungen erteilt hat.

 

f) Beteiligtenfähigkeit

Liegt vor (siehe oben).

 

g) Rechtsschutzbedürfnis

Weiterhin müsste ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen. Dies ist gegeben, wenn es keinen einfacheren, schnelleren und/ oder kostengünstigeren Weg gibt das Klageziel zu erreichen. Ein solcher ist vorliegend nicht gegeben.

 

h) Zwischenergebnis

Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der erhobenen Feststellungsklage sind erfüllt. Die Feststellungsklage ist zulässig.

 

2. Begründetheit der Klage

Die Feststellungsklage müsste begründet sein. Dies ist der Fall, wenn der Rat nicht berechtigt ist den Ratsmitglieder Weisungen in Bezug auf die Ausübung ihrer Stimmrechte innerhalb der Aufsichtsratssitzung der SVB zu erteilen. Ein solches Weisungsrecht fehlt, wenn es keine dementsprechende Rechtsgrundlage gibt oder deren Voraussetzungen nicht erfüllt sind.

 

a) Klageantrag zu 1

aa) § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW

Das Weisungsrecht könnte seine Rechtsgrundlage in § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW, wonach die Vertreter der Gemeinde in Aufsichtsräten juristischer Personen, an denen die Gemeinde unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, an Beschlüsse des Rates gebunden sind, finden. Die Bindung an Beschlüsse des Rates hat eine Weisungsgebundenheit der in § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW genannten Vertreter der Gemeinde zur Folge, soweit Beschlüsse ihrem Inhalt nach auf eine derartige Weisung gerichtet sind (vgl. Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, Stand: 2/2008, § 113 Anm. 8; Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, GO NRW, Stand: 10/2008, § 113 Anm. III).

 

(1) Verfassungsmäßigkeit des § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW

Der § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW kann nur dann Rechtsgrundlage für das Weisungsrecht sein, wenn er selbst verfassungsgemäß ist. Es darf kein Verstoß gegen die im GG angelegte Verteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten gegeben sein.

Die vorgenannte Regelung ist Teil des Landeskommunalrechts. Sie berührt zwar in einem Randbereich das Gesellschaftsrecht. Darin liegt indes kein Übergriff in einen fremden Kompetenzbereich, der nur unter den – engen – Voraussetzungen einer Kompetenz kraft Sachzusammenhangs zulässig sein könnte. Von seiner konkurrierenden Zuständigkeit für das Gesellschaftsrecht nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (vgl. BVerfG, Beschl. v. 5.6.1998 – 2 BvL 2/97, BVerfGE 98, 145, 157) hat der Bund umfassend Gebrauch gemacht, so dass gem. Art. 72 Abs. 1 GG insoweit eine Gesetzgebungszuständigkeit des nordrheinwestfälischen Gesetzgebers nicht in Betracht käme. Mit § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW wird allerdings ein solcher Kompetenztitel auch nicht in Anspruch genommen. Diese Bestimmung hat zwar unmittelbare Auswirkungen auf die Stellung der Vertreter der Gemeinde in den in der Norm aufgeführten Organen. Gleichwohl gehört sie auch insoweit der Materie des Landeskommunalrechts an. Die umfassende Regelung eines Zuständigkeitsbereichs kann Teilregelungen enthalten, die zwar einen anderen Kompetenzbereich berühren, die aber gleichwohl Teil der im übrigen geregelten Materie bleiben. Bei der Frage der Zuordnung solcher Teilregelungen zu einem Kompetenzbereich dürfen sie nicht aus ihrem Regelungszusammenhang gelöst und isoliert für sich betrachtet werden. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, wie eng die fragliche Regelung mit dem Gegenstand der Gesamtregelung verbunden ist. Eine enge Verzahnung und dementsprechend ein geringer eigenständiger Regelungsbereich der Teilregelung sprechen regelmäßig für die Zugehörigkeit zum Kompetenzbereich der Gesamtregelung (vgl. BVerfGE 98, 145, 157 f.).

Zu der Normierung des Kommunalrechts gehören auch Regelungen über die rechtlichen Beziehungen zwischen der Gemeinde und ihren Vertretern in Organen von Gesellschaften, an denen sie unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist. Hiervon sind auch Vorschriften erfasst, die regeln, inwieweit die kommunalen Vertreter zur Verfolgung der Interessen der Kommune verpflichtet sind. In diesem Zusammenhang sind Normen zur Konkretisierung der vorstehenden Verpflichtung zulässig. Dies gilt zumal dann, wenn der Landesgesetzgeber der damit verbundenen Berührung des bundesrechtlichen Kompetenzbereichs des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG dadurch Rechnung trägt, dass die Geltung der von ihm getroffenen Regelungen unter den Vorbehalt anderslautender bundesrechtlicher Bestimmungen gestellt wird.

Der § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW ist, auch soweit er konkurrierende Gesetzgebungsmaterien des Bundes berührt, eine mit den übrigen kommunalrechtlichen Vorschriften eng verbundene Teilregelung des Landeskommunalrechts und daher als – kompetenzgemäße – Regelung dieser Materie zu bewerten. Es muss eingeräumt werden, dass die Norm eine Ausgestaltung des Verhältnisses der kommunalen Vertreter zu der durch sie repräsentierten Gemeinde enthält, aber den bundesrechtlichen Kompetenzbereich des Gesellschaftsrechts nur in geringem Umfang berührt: „Insbesondere gilt sie nach § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW nur, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist."

 

(2) Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW erfüllt

Schließlich müssen die Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW selbst erfüllt sein. Die Kläger sind Verpflichtungsadressaten der Norm: „Sie sind als gem. § 7 Abs. 2 Satz 1 a) aa) des Gesellschaftsvertrages vom Beklagten vorgeschlagene und von der Gesellschafterversammlung der SVB gewählte Aufsichtsratsmitglieder Vertreter der Gemeinde i.S.d. Vorschrift. Dazu zählen sowohl die von der Gemeinde bestellten als auch die auf deren Vorschlag gewählten Mitglieder in Aufsichtsräten der in der Norm aufgeführten juristischen Personen. Die Erstreckung der Weisungsgebundenheit auch auf die auf Vorschlag der Gemeinde gewählten Aufsichtsratsmitglieder erfolgte bereits durch das Änderungsgesetz vom 29. Mai 1984 (GV.NW. 1984, S. 314, 316). Dies brachte § 55 GO NRW i.d. F. des vorgenannten Änderungsgesetzes als Vorläuferregelung des § 113 GO NRW dadurch zum Ausdruck, dass nach § 55 Abs. 2 Satz 1 GO NRW a.F. die – der Bindung an Ratsbeschlüsse unterliegenden – Vertreter der Gemeinde vom Rat bestellt oder vorgeschlagen wurden (vgl. Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, a.a.O., § 113 Anm. I. 3)."

Allerdings enthält § 113 GO NRW keine dementsprechende ausdrückliche Regelung, aus der sich ergibt, dass sich die Weisungsbefugnis nicht nur auf die vom Rat bestellten, sondern auch auf die auf seinen Vorschlag gewählten Aufsichtsratsmitglieder bezieht.

Durch § 113 GO NRW hat sich an der früheren Rechtslage nichts geändert. Dies folgt bei systematischer Interpretation aus § 108 Abs. 4 Nr. 2 GO NRW, wonach Gemeinden sich an Unternehmen nur beteiligen dürfen, wenn durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages sichergestellt ist, dass der Rat den von der Gemeinde bestellten oder auf deren Vorschlag gewählten Mitgliedern des Aufsichtsrats Weisungen erteilen kann, soweit die Bestellung eines Aufsichtsrats gesetzlich nicht vorgeschrieben ist. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung, vgl. LT-Drucks. 12/3730, S. 109, liegt dem das Verständnis zugrunde, nach der im Gesellschaftsrecht herrschenden Meinung müssten Weisungsrechte gegenüber den Mitgliedern eines fakultativen Aufsichtsrats im Gesellschaftsvertrag verankert sind. § 108 Abs. 4 Nr. 2 GO NRW steht deshalb in unmittelbarem Funktionszusammenhang mit § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW. Der durch die letztgenannte Bestimmung bezweckten Weisungsgebundenheit kommunaler Vertreter in fakultativen Aufsichtsräten von Eigen- und Beteiligungsgesellschaften steht nach der Ansicht des Landesgesetzgebers vorrangiges Bundes(gesellschafts)recht entgegen, wenn Weisungsrechte nicht im Gesellschaftsrecht verankert sind. Zusammenfassend ist festzustellen, dass § 108 Abs. 4 Nr. 2 GO NRW der Effektivierung der Regelung in § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW dient und insoweit verdeutlicht, dass auch vom Rat vorgeschlagene Vertreter dem Anwendungsbereich des § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW unterfallen.

 

bb) Kommunalrechtliche Weisungsgebundenheit durch andere gesetzliche Bestimmungen, insbesondere durch solche des Gesellschaftsrechts eingeschränkt oder ausgeschlossen?

Fraglich ist, ob die kommunalrechtliche Weisungsgebundenheit nicht durch andere gesetzliche Bestimmungen, insbesondere nicht durch solche des Gesellschaftsrechts eingeschränkt oder ausgeschlossen wird.

Die Weisungsgebundenheit nach § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW entfällt nicht gem. § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW, wonach u.a. § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW nur gilt, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist. Dieser – auch mit Blick auf den Vorrang bundesrechtlicher Bestimmungen (Art. 31 GG) bestehende – Vorbehalt greift hier nicht ein, weil die kommunalrechtliche Weisungsgebundenheit gerade nicht durch andere gesetzliche Bestimmungen, insbesondere nicht durch solche des Gesellschaftsrechts eingeschränkt oder ausgeschlossen wird.

Die Weisungsgebundenheit wird zunächst weder durch § 111 Abs. 5 noch durch § 116 AktG ausgeschlossen. Aus diesen – unmittelbar allerdings nur für eine AG geltenden – Bestimmungen wird die Weisungsungebundenheit von Mitgliedern des Aufsichtsrats einer AG abgeleitet: § 111 Abs. 5 AktG, wonach die Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt höchstpersönlich wahrzunehmen haben, schließt zwar nicht ausdrücklich, aber doch sinngemäß die Unterwerfung unter den Willen anderer aus. Für die Weisungsfreiheit spricht auch die jedes Aufsichtsratsmitglied persönlich treffende Verantwortlichkeit und Haftung gem. § 116 i.V.m. § 93 AktG (vgl. Raiser, ZGR 1978, 391, 394 f.).

 

cc) Aktienrecht gilt nicht für die Kläger als Mitglieder des Aufsichtsrats der SVB

Die vorgenannten Bestimmungen des Aktienrechts müssten auch für die Kläger als Mitglieder des Aufsichtsrats der SVB gelten und auf diese auch nicht kraft gesetzlicher Verweisung anzuwenden seien. Die Verweisung auf u.a. die zitierten aktienrechtlichen Normen in § 1 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (DrittelbG), welches das BetrVG 1952 abgelöst hat, greift nicht ein, weil das DrittelbG insoweit nur für eine GmbH mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern anwendbar ist und diese Zahl bei der SVB bei Weitem nicht erreicht wird. Die genannten aktienrechtlichen Vorschriften sind auch nicht entsprechend anwendbar aufgrund der Verweisung in § 52 Abs. 1 GmbHG. Danach sind, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen ist, u.a. die genannten Vorschriften des AktG entsprechend anzuwenden, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. § 52 Abs. 1 GmbHG regelt mit seiner Eingangsvoraussetzung, dass nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen ist, den sog. fakultativen Aufsichtsrat, also den, der nicht schon aufgrund einer rechtlichen Verpflichtung bestellt zu werden braucht. Dieser Fall ist hier zwar gegeben, denn der Aufsichtsrat der SVB ist nach § 7 des Gesellschaftsvertrages und nicht etwa aufgrund gesetzlicher Verpflichtung zu bestellen. Entscheidend ist jedoch, dass in § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages bestimmt ist, dass die Bestimmungen des AktG auf den Aufsichtsrat gerade keine Anwendung finden. Die Bestimmungen sind folglich nicht anwendbar.

 

dd) Ungeschriebener (bundes)gesellschaftsrechtlicher Grundsatz der Weisungsfreiheit von Aufsichtratsmitgliedern?

Fraglich ist, ob einer Weisungsbefugnis des Beklagten ein ungeschriebener (bundes)gesellschaftsrechtlicher Grundsatz der Weisungsfreiheit von Aufsichtsratsmitgliedern entgegen steht. Hinsichtlich des Aufsichtsrats einer AG bzw. des obligatorischen Aufsichtsrats einer GmbH folgt die Weisungsfreiheit zwar aus den oben genannten Vorschriften des Aktienrechts. Diese Bestimmungen sind jedoch nicht etwa die positivrechtliche Ausprägung eines ohnehin bestehenden allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dem auch für den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH zwingend, unabhängig von der Fassung des jeweils maßgeblichen Gesellschaftsvertrages die Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder zu entnehmen wäre. Dies entspricht der Rechtsauffassung des Landesgesetzgebers (vgl. BGH, Urt. v. 29.1.1962 – II ZR 1/61, BGHZ 36, 296, 306). Es gibt folglich keinen entgegenstehenden ungeschriebenen (bundes)gesellschaftsrechtlicher Grundsatz der Weisungsfreiheit von Aufsichtsratsmitgliedern.

 

ee) Konkrete Ausformung des fakultativen Aufsichtsrats und der Rechte seiner Mitglieder erfolgt maßgeblich durch den Gesellschaftsvertrag

Fraglich ist, ob die Einräumung eines Weisungsrechts im Gesellschaftsvertrag rechtswidrig ist. Wegen der rechtlichen Vorgaben für den fakultativen Aufsichtsrat in § 52 Abs. 1 GmbHG und der dispositiven Verweisung auf aktienrechtliche Bestimmungen erfolgt die konkrete Ausformung des fakultativen Aufsichtsrats und der Rechte seiner Mitglieder vielmehr maßgeblich durch den Gesellschaftsvertrag. Dabei besteht für die Gesellschafterversammlung weitgehende Gestaltungsfreiheit. Ist die Gesellschafterversammlung nämlich zur Errichtung eines Aufsichtsrats nicht einmal verpflichtet, so hat sie erst recht die Möglichkeit, die rechtliche Ausgestaltung eines freiwillig gebildeten Aufsichtsrats nach ihren Vorstellungen vorzunehmen. Die Gesellschafterversammlung kann die Kontrollbefugnisse des Aufsichtsrats und die Rechte seiner Mitglieder daher über das im Aktienrecht vorgegebene Maß ausdehnen; die genannten Positionen dürfen aber auch deutlich hinter denen des Aufsichtsrats einer AG zurückbleiben. Weil die Gesellschafter dem Aufsichtsrat etwa eingeräumte Rechte durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages auch wieder entziehen dürfen, kann es ihnen auch nicht verwehrt sein, für sich oder einzelne ihrer Mitglieder im Gesellschaftsvertrag ein Weisungsrecht zu begründen. Denn das Weisungsrecht bedeutet beim fakultativen Aufsichtsrat keinen Eingriff in originäre Rechte des Aufsichtsorgans. Die Gesellschafterversammlung, die bestimmte Befugnisse auf einen Aufsichtsrat überträgt, begibt sich vielmehr freiwillig ihr selbst zustehender Rechte. Es muss daher grundsätzlich ihrer Entscheidung überlassen bleiben, wie weit sie dabei gehen will. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, durch die Bestellung eines Aufsichtsrats werde ein Vertrauen des Rechtsverkehrs in eine Position des Aufsichtsrats begründet, die ein Weisungsrecht ausschlösse. Angesichts des vertraglichen Gestaltungsfreiraums bei Gesellschaften mit fakultativem Aufsichtsrat kann ein schutzwürdiges Vertrauen des Rechtsverkehrs nur insoweit begründet sein, als es durch den Gesellschaftsvertrag gerechtfertigt wird (vgl. zum Vorstehenden Weiblen/May, GemH 1987, 169, 171 f.).

 

ff) Zwischenergebnis

Als Ergebnis ist also festzuhalten: Es fehlt an einem ungeschriebenen Rechtsgrundsatz genereller Weisungsfreiheit von Aufsichtsratsmitgliedern. Damit steht der im vorliegenden Fall aus § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW abzuleitenden kommunalrechtlich fundierten Weisungsgebundenheit der Kläger keine abweichende gesetzliche Bestimmung i.S.v. § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW entgegen. Soweit – wie hier – eine mögliche Kollision mit bundesrechtlichen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften in den Blick zu nehmen ist, ist zur Auslegung des § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW auf die zu Art. 31 GG entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Danach greift Art. 31 GG nur ein, wenn Bundes- und Landesrecht je denselben Sachverhalt regeln (vgl. BVerfGE 98, 145, 159).

Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Das Bundesrecht enthält im hier interessierenden Zusammenhang für den Aufsichtsrat einer GmbH die schon oben genannte Regelung in § 52 Abs. 1 GmbHG. Dieser ist zu entnehmen, dass die dort aufgeführten Vorschriften des Aktienrechts, aus denen u.a. die Weisungsfreiheit der Mitglieder des Aufsichtsrats abgeleitet wird, entsprechend anwendbar sind, soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist. Daraus folgt für die Auslegung des § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW, dass das in § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW verankerte Weisungsrecht durch anderslautende gesetzliche Regelung ausgeschlossen wird, wenn der Gesellschaftsvertrag die entsprechende Anwendung der einschlägigen aktienrechtlichen Bestimmunen nicht abbedingt. Wird diese aber – wie im vorliegenden Fall – abbedungen, so steht dem durch § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW landeskommunalrechtlich begründeten Weisungsrecht i.S.v. § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW keine gesetzliche gesellschaftsrechtliche Bestimmung entgegen.

Insoweit wörtlich aus der zugrundeliegenden Entscheidung des OVG Münster: „Wenn auch davon auszugehen ist, dass ein gesellschaftsrechtlich begründetes Weisungsrecht nur dann besteht, wenn es im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. etwa Weiblen/May, GemH 1987, 169, 171; wohl auch Lutter, ZIP 2007, 1991 f.), so kann daraus nicht abgeleitet werden, das Gesellschaftsrecht regele die Zulässigkeit von Weisungen abschließend und lasse – auch bei Fehlen einer gesellschaftsvertraglichen Regelung des Weisungsrechts – keinen Raum für ein Weisungsrecht auf kommunalrechtlicher Grundlage. Das bundesrechtliche Gesellschaftsrecht enthält nämlich für die Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH über die oben genannten Vorgaben hinaus keine Regelung zu der Frage, inwieweit in dem Sonderfall, dass die Aufsichtsratsmitglieder gerade Vertreter der Gemeinden sind, eine Weisungsgebundenheit anzunehmen ist. Das Fehlen einer derartigen gesellschaftsrechtlichen Regelung kann nicht als beredtes Schweigen des Bundesgesetzgebers in dem Sinne gedeutet werden, dass damit im genannten Sonderfall auch eine kompetenzgemäße kommunalrechtliche Regelung des Weisungsrechts ausgeschlossen werden soll. Deshalb steht das Bundesrecht landesrechtlich begründeten Weisungen jedenfalls dann nicht entgegen, wenn – wie hier – im Gesellschaftsvertrag für den Aufsichtsrat die Anwendung der aktienrechtlichen Bestimmungen abbedungen und im Übrigen gesellschaftsvertraglich ein Weisungsrecht nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird. Im letztgenannten Falle handelt es sich nämlich der Sache nach um eine Einschränkung der Abbedingung aktienrechtlicher Vorschriften mit der Folge, dass diese Normen dem Weisungsrecht aufgrund der Verweisung in § 52 Abs. 1 GmbHG entgegenstehen. Unter den im vorliegenden Fall gegebenen Voraussetzungen entspricht der Aufsichtsrat entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht dem obligatorischen Aufsichtsrat des BetrVG 1952 mit der jenen kennzeichnenden Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder."

 

b) Klageantrag zu 2

Auch der 2. Antrag hat keinen Erfolg, weil nichts dafür greifbar ist, dass die Beschlüsse des Beklagten in der Sitzung vom 13. Dezember 2006 zu TOP 4.1 die Kläger in ihren organschaftlichen Rechten verletzt haben.

 

c) Zwischenergebnis

Die Feststellungsklage ist unbegründet.

 

3. Zwischenergebnis

Die Berufung ist unbegründet.

 

III. Ergebnis

Die Berufung ist zwar zulässig aber unbegründet. Sie hat keinen Erfolg.

 

IV. Anmerkung

Die Revision ist anhängig beim BVerwG unter dem Az. BVerwG 8 B 78.09.