ASK 5) Alles Förmelei?

A.

Vergabeverfahren sind ordentlich zu dokumentieren!

I.

Hierbei geht es uns nicht um reine Förmelei, sondern um ein notwendiges (auch und insbesondere vergaberechtlich begründetes) „Übel“, das es zu berücksichtigen gilt.

1.

Erfahrungsgemäß wirft das schlichte Nicht-Vorhandensein ein schlechtes Licht auf die Vergabestelle und indiziert die Vergaberechtswidrigkeit. Erfahrungsgemäß ist das Betreiben von etwas Aufwand für die Dokumentation während des Verfahrens unter dem Strich wirtschaftlicher als die oft dann erst Jahre später erfolgende aufwendige Nachbereitung oder erstmalige Erstellung einer Dokumentation.

2.

Eine gewisse Erleichterung bringt eine neue Entscheidung des OLG Düsseldorf in Abgrenzung zu einer strengen Entscheidung des OLG Jena und des OLG Celle: Im Fall des OLG Jena, Beschluss vom 09.09.2010 – 9 Verg 4/10, stellte sich die Frage, ob der Zuschlag schon erteilt war, als der Nachprüfungsantrag gestellt wurde. Weil das OLG Jena dies anhand der Vergabeakte, de teilweise widersprüchlich war und keinen Aufschluss darüber gab, wann der Zuschlag im Vergabeverfahren tatsächlich erteilt wurde, wies es die sofortige Beschwerde der Vergabestelle, zurück. Es begründete seine Entscheidung damit, dass die Dokumentationsmängel so gravierend seien, dass das Verfahren mindestens ab dem Punkt wiederholt werden müsse, an dem die Dokumentation erstmalig Mängel aufwies. Die einzelnen Stufen des Vergabeverfahrens müssen durch die Dokumentation schlüssig nachvollziehbar sein und zeitnah geführt und laufend fortgeschrieben werden. 

Dem Nachprüfungsantrag lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Vergabestelle schrieb europaweit Medizintechnik nach der VOL/A 2006 aus. Die Vorabinformation nach § 101a GWB enthielt nicht den Zeitpunkt der frühestmöglichen Zuschlagserteilung. Der Antragssteller stellte deshalb einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt und wandte sich damit gegen den beabsichtigten Zuschlag. Mit seinem Nachprüfungsantrag begehrte er insbesondere, den zwischenzeitlich erteilten Zuschlag für unwirksam zu erklären, hilfsweise die Aufhebung des Verfahrens auszusprechen. Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag statt und stellte fest, dass der mit einem anderen Unternehmen geschlossene Vertrag unwirksam war (Beschluss vom 07.07.2010, Az.: 250-4003.20-2249/2010-007-SLF). Sie versetzte das Verfahren wegen erheblicher Dokumentationsmängel in den Stand vor einer europaweiten Ausschreibung zurück. Dagegen wandte sich die Vergabestelle mit ihrer Beschwerde. Ihrer Auffassung nach musste die Vorabinformation nicht zwingend den Zeitpunkt des frühesten Vertragsschlusses benennen, schon weil der Bieter anwaltlich vertreten war. Im Übrigen seien gegebenenfalls vorhandene Dokumentationsmängel nicht so schwerwiegend, dass eine Aufhebung erforderlich sei. Soweit das OLG Jena eine anfänglich fehlerhafte Dokumentation des Vergabeverfahrens als unheilbar ansieht, kann nach unserer Auffassung der Rechtsansicht des Vergabesenats nicht gefolgt werden. Auch wenn der Vergabesenat des OLG Celle diese Ansicht teilt (OLG Celle, IBR 2010, 226), hat das OLG Düsseldorf gute Argumente dafür geliefert, dass eine anfänglich fehlerhafte Dokumentation des Vergabeverfahrens kein Grund ist, es als unheilbar anzusehen. Das OLG Düsseldorf argumentiert zutreffend, dass Erwägungen für bestimmte Entscheidungen und die notwendige Dokumentation in gewissen Fällen auch nachträglich erfolgen können. Es wäre Förmelei, vom Auftraggeber bei einer Wiederholung von Verfahrensschritten Angaben zu verlangen, die er auch direkt im Nachprüfungsverfahren vortragen könnte. Eine Nachholung wird zwar zum Ausschluss von Manipulationsmöglichkeiten nicht immer und grenzenlos zuzulassen sein. Aber zumindest dann, wenn der Zeitpunkt der Dokumentation nicht entscheidend ist, muss sie möglich sein. Mit Blick darauf ist es zu begrüßen, dass die Rechtsfrage dem BGH zur Klärung vorgelegt worden ist (Beschluss vom 21.07.2010 – Verg 19/10, ibr-online), damit dieser für Rechtsklarheit sorgt.

II.

1.

In unserer Beratungspraxis verfahren wir regelmäßig so, dass unser Mandant in die Lage versetzt wird, verantwortungsvoll und eigenverantwortlich eigene Entscheidungen zu treffen. Der Entscheidungsprozess, die getroffene Entscheidung und der dem Treffen der Entscheidung zugrunde liegende Abwägungsprozess sind zu dokumentieren.

2.

Selbstverständlich bereiten wir die Dokumentation oder besser gesagt: verschiedene mögliche Varianten einer möglichen Dokumentation entsprechend auf, die sich Ihr Haus dann so oder so zu eigen machen kann.

B.

Inhouse-Schulung Wer schreibt der bleibt - Information und Dokumentation im Vergabeverfahren Gerne bieten wir interessierten öffentlichen Auftraggebern, Vergabestellen, Revisions- und Rechnungsprüfungsämtern, den Rechnungshöfen folgende Inhouse-Schulung an:

I.

Information und Dokumentation im Vergabeverfahren: Hierbei geht es uns nicht um reine Förmelei, sondern um ein notwendiges (auch und insbesondere vergaberechtlich begründetes) „Übel“, das es zu berücksichtigen gilt. Information und Dokumentation sind zentrale Ausprägungen des Transparenzgebots in einem Vergabeverfahren. Beide Aspekte tragen maßgeblich zur erfolgreichen und rechtssicheren Durchführung einer Beschaffungsmaßnahme bei. Durch intelligenten Umgang mit den entsprechenden Pflichten kann der Auftraggeber Vorbereitung, Durchführung und Abschluss des Vergabeverfahrens effizient und effektiv gestalten. Die rechtlichen Rahmenbedingungen stellen dabei aber zugleich auch hohe Anforderungen, die es strikt zu beachten gilt. In unserer Beratungspraxis verfahren wir deshalb regelmäßig so, dass unser Mandant in die Lage versetzt wird, verantwortungsvoll und eigenverantwortlich eigene Entscheidungen zu treffen. Der Entscheidungsprozess, die getroffene Entscheidung und der dem Treffen der Entscheidung zugrunde liegende Abwägungsprozess sind zu dokumentieren. Erfahrungsgemäß wirft das schlichte Nicht-Vorhandensein ein schlechtes Licht auf die Vergabestelle und indiziert die Vergaberechtswidrigkeit. Erfahrungsgemäß ist das Betreiben von etwas Aufwand für die Dokumentation während des Verfahrens unter dem Strich wirtschaftlicher als die oft dann erst Jahre später erfolgende aufwendige Nachbereitung oder erstmalige Erstellung einer Dokumentation.

II.

Gerne bieten wir vor diesem Hintergrund an eine halbtägige Inhouse-Schulung: Wer schreibt der bleibt - Information und Dokumentation im Vergabeverfahren.

1.

Die Schulung befasst sich mit den zahlreichen Regelungen insbesondere der Vergabe- und Vertragsordnungen zu den Bekanntmachungserfordernissen vor, während und nach eines Ausschreibungsverfahrens, zeigt Möglichkeiten und Grenzen der Kommunikation mit den anbietenden Unternehmen während des Teilnahmewettbewerbs und der Angebots- sowie ggf. der Verhandlungsphase auf und erklärt detailliert die Anforderungen an eine revisionssichere Verfahrensdokumentation in Gestalt des Vergabevermerks und der Vergabeakte. Neben den justiziablen Erfordernissen bei EU-Vergabeverfahren wird insbesondere auf die zahlreichen Neuerungen betreffend die Transparenzpflicht im Unterschwellenbereich eingegangen, die durch die VOB/A 2009 und die VOL/A 2009 jüngst eingeführt worden sind. Hinweise auf die jeweils landesrechtlichen Besonderheiten sowie praktische Beispiele zu sämtlichen Themengebieten runden die Veranstaltung ab.

2.

Folgender Programmablauf ist vorgesehen:

09:30 Uhr Beginn der Schulung

Informationspflichten des Auftraggebers

- Vorab-Bekanntmachungen über geplante Vergabeverfahren bei EU-weiten und nationalen Vergabeverfahren

- Spielräume und Grenzen

- Einrichtung und Betrieb von Präqualifizierungssystemen öffentlicher Auftraggeber und Sektorenauftraggeber

- Bekanntmachung des Vergabeverfahrens bei EU-weiten und nationalen Vergabeverfahren

 - Pflichten und Gestaltungsmöglichkeiten

- Teilnahme- bzw. Vergabeunterlagen: Inhalt und Übermittlung an die Verfahrensteilnehmer

- Information der Bewerber und Bieter während des Vergabeverfahrens: Beantwortung von Fragen, Bieterrundschreiben, Bieterkonferenzen

- Teststellungen, Ortsbesichtigungen und Einsichtnahme in umfangreiche Pläne und Unterlagen

- Informationspflichten und -strategien im Verhandlungsverfahren

- Gefahrenquelle Projektant: Lokalisierung, Ausgleich von Informationsvorsprüngen und weitere Handlungsmöglichkeiten

- Information nicht berücksichtigter Bewerber und Bieter: zeitnahe Unterrichtung, Vorinformation gem. § 101a GWB, Anforderungen im Unterschwellenbereich - Bekanntmachung über vergebene Aufträge bei EU-weiten und nationalen Vergabeverfahren

- Statistikpflichten für öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber

Dokumentationspflichten des Auftraggebers

- Der Vergabevermerk: Mindestinhalt und regelmäßiger Umfang, zentrale Elemente, Dokumentationsstrategien, Risiken und Heilungsmöglichkeiten fehlerhafter oder unvollständiger Dokumentation

- Die Vergabeakte: Inhalt und Umfang, Umgang mit Auskunftsersuchen (Informationsfreiheitsgesetze), Schutz vertraulicher Aspekte vs. Akteneinsichtsrecht im Nachprüfungsverfahren, Risiken und Heilungsmöglichkeiten fehlerhafter oder unvollständiger Dokumentation.

12:00 Uhr Ende der Schulung

3.

Referent(in)

Rechtsanwalt Dr. jur. Thomas Ax

Rechtsanwältin Katrin Ottenströer

III.

Sprechen Sie uns bei Interesse gerne an.

Kontakt:

Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre)

Rechtsanwalt

AX, SCHNEIDER & KOLLEGEN GbR

Peter-Schnellbach-Str. 1

69151 Neckargemünd

Tel.: 06223-865830

Fax.: 06223-865850

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