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Gesetz zur Änderung des Vergaberechts für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit in Kraft

Erstellt am Dienstag, 10. Januar 2012 14:13

Das Gesetz zur Änderung des Vergaberechts für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit vom 7. Dezember 2011 wurde am 13.12.2011 im Bundesgesetzblatt (BGBl. 2011, Teil 1, Nr. 64, S. 2570 ff.) verkündet und am 14.12.2011 in Kraft getreten.

I. Einleitung

Diese Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2009/81/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG.Vergabeverfahren, die vor dem 14. Dezember 2011 begonnen haben, sind nach den für sie bisher geltenden Vorschriften zu beenden; dies gilt auch für Nachprüfungsverfahren, die sich an diese Vergabeverfahren anschließen, und für am 14. Dezember 2011 anhängige Nachprüfungsverfahren. Jedoch wurde die vorgenannte Richtlinie durch das Gesetz zur Änderung des Vergaberechts für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit nur zum Teil umgesetzt. Dies ist vor dem Hintergrund beachtlich, das die Umsetzungsfrist der Richtlinie bereits am 21. August 2011 ablief. Infolgedessen entfaltet die Richtlinie unmittelbare Geltung und Wirkung im deutschen Vergaberecht für alle Regelungen der Richtlinie, die bis jetzt nicht in deutsches Recht umgesetzt wurden.

Den kompletten Gesetzestext finden Sie hier.

Den vollständigen Text der Richtlinie 2009/81/EG finden Sie hier.

 

II. Die wichtigsten Änderungen

Das Gesetz schafft zunächst die Voraussetzungen zum Erlass einer künftigen “Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit”. Wann eine solche Verordnung entworfen oder gar verkündet wird, ist bisher noch nicht bekannt. Betroffen von den Änderungen sind das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), die Vergabeverordnung und die Sektorenverordnung. Es werden Vorschriften zur Anwendung des Vergaberechts auf Aufträge aus den Bereichen Verteidigung und Sicherheit eingefügt (§§ 100 - 100c GWB) sowie die Regelungen für das Nachprüfungsverfahren und das Vergabeverfahren angepasst.

1. Überblick

Im Folgenden sollen die wichtigsten Änderungen zunächst überblicksmäßig dargestellt werden:

  • Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)
    Ergänzung durch folgende Regelungen:
    • § 99 Abs. 7 – 9 und 13: Bestimmungen zu öffentlichen Aufträgen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich
    • § 100: Anwendungsbereich
    • § 100a: Besondere Ausnahmen für nicht sektorspezifische und nicht verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge
    • § 100b: Besondere Ausnahmen im Sektorenbereich
    • § 100c: Besondere Ausnahmen in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit (Die §§ 100 – 100c ersetzen den bisherigen § 100 [Anwendungsbereich].)
    • § 110a: Aufbewahrung vertraulicher Unterlagen
    • § 127a: Kosten für Gutachten und Stellungnahmen nach der Sektorenverordnung; Verordnungsermächtigung
  • Vergabeverordnung (VgV)
    • Aufträge für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit (i. S. d. § 99 Abs. 7 GWB-neu) unterfallen nicht mehr dem Anwendungsbereich der VgV (künftig: § 1 Abs. 3 VgV
  • Sektorenverordnung (SektVO)
    • Aufträge für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit (i. S. d. § 99 Abs. 7 GWB-neu) unterfallen nicht mehr dem Anwendungsbereich der SektVO (künftig: § 1 Abs. 3 SektVO)
    • Begriffliche Anpassung von „Straßenverkehrsfahrzeuge“ auf „Straßenfahrzeuge“

2. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)

In § 99 GWB werden nunmehr die Begriffe der „Verteidigungs- oder sicherheitsrelevanten Aufträge“ (Abs. 7), der „Militärausrüstung“ (Abs. 8) und der „Verschlusssachenaufträge“ definiert. Im Weiteren wurde Abs. 13 eingefügt, wonach ein Auftrag über Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen einheitlich gemäß den Bestimmungen für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge vergeben wird, sofern ein Teil der Leistung verteidigungs- oder sicherheitsrelevant ist und die Beschaffung in Form eines einheitlichen Auftrags aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist. Der bisherige § 100 GWB wurde durch die neuen §§ 100 bis 100c ersetzt. Dabei regelt § 100 GWB den novellierten Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB, welcher besondere Rücksicht auf die Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland nimmt. § 100a GWB trifft besondere Ausnahmen für nicht sektorspezifische und nicht verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge, § 100b die besonderer Ausnahmen im Sektorenbereich und § 100c die besondere Ausnahmen in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit Die geänderten §§ 115, 118 und 121 GWB beschäftigten sich mit dem Abwägungsprozess im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens. Demnach ist bei der Abwägung das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers zu berücksichtigen; bei verteidigungs- oder sicherheitsrelevanten Aufträgen im Sinne des § 99 Absatz 7 sind zusätzlich besondere Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen zu berücksichtigen.“ Der neu eingefügte § 127a GWB regelt die Kostentragung für Gutachten und Stellungnahmen nach der Sektorenverordnung und eine entsprechende Verordnungsermächtigung. 

3. Vergabeverordnung (VgV)

Dem § 1 der Vergabeverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003, die zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 16. August 2011 geändert worden ist, wird folgender Absatz 3 angefügt: 
„(3) Diese Verordnung gilt nicht für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge im Sinne des § 99 Absatz 7 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen.“

4. Sektorenverordnung (SektVO)

Die Sektorenverordnung gilt nicht mehr für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge im Sinne des § 99 Abs. 7 GWB. Für die Erarbeitung der Stellungnahme nach den § 3 Abs. 3 und 4 SektVO kann das Bundeskartellamt zur Deckung des Verwaltungsaufwands vom Antragsteller Kosten (Gebühren und Auslagen) gemäß § 127a Abs. 1 GWB erheben. In begrifflicher Hinsicht wird in der SektVO das Wort „Straßenverkehrsfahrzeugs“ durch das Wort „Straßenfahrzeugs“ ersetzt.

III. Zulässige Verfahrensart

Gemäß § 101 Absatz 7 GWB können öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Aufträgen nunmehr zwischen dem nicht offenen Verfahren und dem Verhandlungsverfahren wählen. Diese beiden Verfahrensarten stehen mithin gleichrangig nebeneinander.

Dies ist aufgrund der besonderen Sensibilität von Aufträgen im Bereich der Sicherheit und Verteidigung bzw. des Inhalts der Vergabeunterlagen – insbesondere im Hinblick auf die heutige Terrorgefahr – sinnvoll und nachvollziehbar. Demnach scheidet ein Offenes Verfahren stets aus.

Ein Verhandlungsverfahrens ohne vorherige europaweite Bekanntmachung ist nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zulässig. Insofern ist hier eine Nachrangigkeit dieser Verfahrensart gegeben. Der wettbewerbliche Dialog kann bei komplexen Vergabeverfahren in Betracht kommen.

IV. Nachprüfungsverfahren

Auch Vergabeverfahren im Bereich der Sicherheit und Verteidigung unterliegen den Nachprüfungsinstanzen. Hierbei wird durch die Ergänzung des § 105 Absatz 2 GWB klargestellt, dass bei der Überprüfung der Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Aufträgen die Vergabekammern abweichend von Satz 1 auch in der Besetzung mit einem Vorsitzenden und zwei hauptamtlichen Beisitzern entscheiden können.

Weiterhin hat die betreffende Vergabekammer nach § 110a GWB die Vertraulichkeit von Verschlusssachen und anderen vertraulichen Informationen sicherzustellen. Insbesondere sind die Mitglieder der Vergabekammern zur Geheimhaltung verpflichtet; die Entscheidungsgründe dürfen Art und Inhalt der geheim gehaltenen Urkunden, Akten, elektronischen Dokumente und Auskünfte nicht erkennen lassen.

V. Meldeformulare

Bereits am 27.08.2011 hat die EU-Kommission die mit der Umsetzung der Richtlinie einhergehenden notwendigen Meldeformulare für die öffentlichen Auftraggeber festgelegt. Schon seit dem 16.09.2011 sind entsprechende Veröffentlichungen, die unter die Richtlinie 2009/81/EG fallen, auf der Grundlage dieser Meldeformulare durchzuführen.

VI. Zusammenfassung

Durch das Gesetz zur Änderung des Vergaberechts für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit wurde die Richtlinie 2009/81/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG nur teilweise in das deutsche Recht umgesetzt.

Der größere Teil, nämlich Vorgaben zum anzuwendenden Vergabeverfahren fehlen derzeit noch. Einzig für Bauleistungen erfolgte eine Umsetzung in das deutsche Recht durch den neuen dritten Abschnitt der VOB/A für die Vergabe verteidigungs- und sicherheitsrelevanter Aufträge vor. Ohne die dazugehörige Verteidigungsvergabeverordnung, welche derzeit noch nicht existiert - darf dieser jedoch nicht angewendet werden.

Insofern eine Umsetzung nicht erfolgt ist, findet die Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 und die in ihr enthaltenen Verfahrensvorschriften unmittelbare Anwendung. Dies gilt für die Verfahren bei der Vergabe von Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen.

Eine Hilfestellung im Sinne einer groben Orientierung bieten das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie in Bezug auf Liefer- und Dienstleistungsaufträge durch

und das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung hinsichtlich Bauaufträgen durch

Inwiefern die Richtlinie und Ihre Umsetzung für Auftragsvergaben im Bereich Verteidigung und Sicherheit förderlich ist oder doch eher zu einem Mehraufwand führt, bleibt abzuwarten. Ebenso wird sich zeigen müssen, ob das förmliche Kartellvergaberecht nach Umsetzung der Richtlinie überhaupt zur Anwendung kommt. Bereits in der Vergangenheit hat sich der Staat auf „wesentliche Sicherheitsinteressen“ berufen, wodurch es zu einer nicht nachprüfbaren Nicht- Anwendung des förmlichen Kartellvergaberechts kam. Die Möglichkeit des Ausschlusses des förmlichen Kartellvergaberechts wegen „wesentlicher Sicherheitsinteressen“ ist in der Richtlinie – nicht aber in der deutschen Umsetzung der Regelungen zu der Vergabe verteidigungs- oder sicherheitsrelevanter Aufträge – zwar eingeschränkt worden. Eine entsprechende Umsetzung in das deutsche Recht ist jedoch nicht erfolgt. Dies begegnet jedoch im Hinblick auf eine richtlinienkonforme Umsetzung nicht unerheblichen Bedenken.