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OLG Celle, Beschluss vom 12.01.2012 – Az.: 13 Verg 9/11

Erstellt am Donnerstag, 02. Februar 2012 09:20

Leitsätze:

1. Ein Eignungskriterium liegt vor, wenn der Auftraggeber Maßstäbe für die Bewertung der Leistung aufstellt, die zum Ausdruck bringen, wie sich die Bietereignung auf seine Leistungen auswirkt.

2. Im Dienstleistungsbereich hat die persönliche Qualifikation des Bieters Einfluss auf die Qualität seiner Leistungen. Dies darf aber nicht dazu führen, Eignungs- und Zuschlagskriterien zu vermischen.

3. Maßgeblich muss sein, ob sich die Qualitätsmerkmale, die zu Zuschlagskriterien gemacht werden, im Wesentlichen aus den im Rahmen der Eignungsprüfung getroffenen Feststellungen zu Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters ergeben oder ob für sie unabhängig davon ein Wertungsspielraum verbleibt, der den jeweiligen Leistungen unterschiedliche Qualität zumessen kann.

I. Sachverhalt:

Der Auftraggeber hat mit Bekanntmachung vom 22.02.2011, veröffentlicht am 25.02.2011, Rettungsdienstleistungen für sechs Jahre europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Die zu vergebende Leistung war in vier Lose aufgeteilt. Verfahrensgegenstand vorliegend ist das Los 3. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot aufgrund der in den Vergabeunterlagen genannten Kriterien erfolgen. Dort war unter Ziffer 12 der Aufforderung zur Angebotsabgabe ausgeführt, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen soll, wobei der Leistungspreis und das Konzept für die Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports mit jeweils 50 % gewichtet werden sollten. In der Aufforderung wurde erläutert, wie sich der Leistungspreis zusammensetzt und anhand welcher Formel die Punktzahl dafür ermittelt wird. Hinsichtlich des anderen Zuschlagskriteriums "Konzept für die Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransportes" hat der Auftraggeber acht Unterkriterien festgelegt und mitgeteilt, dass er diese mit jeweils 12,5 % gewichten wolle. Die (vorliegend allein streitgegenständlichen) Unterkriterien zu Ziff. 2 - 8 lauten wie folgt:

• Ausfallsicherheit Personal,
• Ausfallsicherheit Sachmittel,
• Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen,
• Effizienz der Materialverwaltung,
• Effizienz der Medizinprodukteverwaltung,
• Effizienz des Melde- und Berichtswesens,
• Psychosoziale Betreuung der Mitarbeiter.

Angebote waren bis zum 08.04.2011 einzureichen. Mit persönlichem Schreiben vom 09.03.2011 hat die Antragstellerin dem Antragsgegner einen 22 Fragen umfassenden Fragenkatalog vorgelegt. Auf den Aspekt "unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien" bezogen sich diese Fragen nicht. Ein derartiger Vergabeverstoß wurde erstmals seitens der Antragstellerin mit anwaltlichem Rügeschreiben vom 20.05.2011 gerügt. Im Laufe des seitens der Antragstellerin zeitlich hierauf eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens hat der Antragsgegner neu gewertet. Hiernach lag das Angebot der Beigeladenen in der Wertung vor dem der Antragstellerin. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Soweit die Antragstellerin eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien gerügt hat, hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag bereits als unzulässig angesehen, da die Antragstellerin die Rügefrist des § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB nicht eingehalten habe. Die Antragstellerin habe sich im Vorfeld ihrer Bieteranfrage vom 09.03.2011 bei ihrem jetzigen Verfahrensbevollmächtigten Rechtsrat eingeholt. Insbesondere die Frage 21 des Schreibens vom 09.03.2011 lasse auf eine detaillierte rechtliche Beratung oder aber überdurchschnittliche vergaberechtliche Kenntnisse der Antragstellerin schließen. Im Hinblick darauf sei davon auszugehen, dass die Antragstellerin zumindest aufgrund der im Vorfeld stattgefundenen anwaltlichen Beratung in der Lage gewesen sei, im Zuge der Angebotskalkulation die von ihr nunmehr geltend gemachte vermeintliche Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien zu erkennen und gegenüber dem Antragsgegner vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe zu rügen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, die sie auf die Rüge einer unzulässigen Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien begrenzt. Insoweit wiederholt und vertieft sie ihren vor der Vergabekammer gehaltenen Vortrag. Insbesondere beanstandet sie, dass die Vergabekammer zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass der von ihr gerügte Vergabeverstoß für sie bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen sei. Ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigten habe sie bis zur Wertungsentscheidung des Auftraggebers am 17.05.2011 nur punktuell mit abgegrenzten Einzelfragen beauftragt. Der Auftrag einer umfassenden Prüfung der Rechtmäßigkeit der Vergabeentscheidung vom 17.05.2011 sei erst zeitlich hierauf erfolgt.

Der Antragsgegner verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer unter Bezugnahme auf sein Vorbringen in dem Verfahren vor der Vergabekammer, das er ergänzt und vertieft.

II. Entscheidung

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Es kann dahinstehen, ob die Vergabekammer die - im Beschwerdeverfahren seitens der Antragstellerin einzig noch weiter verfolgte - Rüge der unzulässigen Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien zu Recht als nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB unzulässig bewertet hat. Denn jedenfalls liegt hinsichtlich der seitens der Antragstellerin gerügten Wertungskriterien 2 - 8 eine derartige unzulässige Vermischung nicht vor.

1. Bei - wie vorliegend - Rettungsdienstleistungen handelt es sich um sogenannte nachrangige Dienstleistungen des Anhangs I B, auf die gem. § 1 Abs. 3 VOL/A-EG der Abschnitt 2 der VOL/A nicht in vollem Umfang Anwendung findet. Vielmehr kommen gem. § 1 Abs. 3 VOL/A-EG i.V.m. § 4 Abs. 4 VgV nur die Vorschriften der §§ 8, 15 Abs. 10 und 23 VOL/A-EG sowie alle Regelungen des ersten Abschnitts der VOL/A mit Ausnahme von § 7 VOL/A zur Anwendung (vgl. Müller-Wrede in Müller-Wrede, VOL/A, 3. Aufl., § 1 EG Rn. 134; Marx in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl., § 1 EG Rn. 44, 46). Einschlägig für die vorliegend vorzunehmende Prüfung ist daher § 16 Abs. 8 VOL/A.

2. § 16 VOL/A regelt innerhalb der VOL/A die Prüfung und Wertung der eingereichten Angebote. Die Wertung der Angebote erfolgt dabei in vier Stufen: In der ersten Stufe werden die Angebote daraufhin überprüft, ob sie wegen inhaltlicher oder formeller Mängel auszuschließen sind. In der zweiten Stufe wird die Eignung der Bieter in persönlicher und sachlicher Hinsicht bewertet. In der dritten Wertungsstufe werden die Preise geprüft, bevor dann in der vierten und letzten Stufe das wirtschaftlichste Angebot ausgesucht wird. Die Abfolge der einzelnen Prüfungsschritte ist zwingend einzuhalten; ein Rückschritt in die vorangegangene Stufe darf grundsätzlich nicht erfolgen. Kriterien, die die Frage der Eignung betreffen, dürfen daher nicht als Zuschlagskriterien auf der vierten Wertungsstufe berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2008 – Az.: X ZR 129/06, zitiert nach juris, Tz. 10 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20.07.2011 – Az.: 15 Verg 6/11, zitiert nach juris, Tz. 37 f.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 – Az.: VII – Verg 16/11, zitiert nach juris,Tz. 45 f.).

Die Prüfung der Eignung dient nach dieser Maßgabe dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der konkret nachgefragten Leistung nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern. Sie dient nicht der Ermittlung qualitativer Unterschiede zwischen den einzelnen Bewerbern. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung bezieht sich dagegen nicht auf die konkurrierenden Unternehmen, sondern auf ihre Angebote (vgl. BGH, OLG Karlsruhe, OLG Düsseldorf, jeweils a. a. O.). Die Abgrenzung, ob es sich bei den einzelnen Wertungskriterien um Eignungs- oder Zuschlagskriterien handelt, erfolgt anhand dessen, ob diese schwerpunktmäßig ("im Wesentlichen") mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags oder mit der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots im Sinne von § 16 Abs. 8 VOL/A zusammenhängen (vgl. EuGH, Urteil vom 12.11.2009 – Az.: C-199/07, Kommission gegen Griechenland, zitiert nach juris, Tz. 55; EuGH, Urteil vom 24.01.2008 – Az.: C-532/06, Lianakis, zitiert nach juris, Tz. 30).

Wie der Auftraggeber die Kriterien in den Angebotsunterlagen einordnet, kann dabei nicht entscheidend sein. Wenn für die Bewertung der Leistung Maßstäbe aufgestellt werden, die nur zum Ausdruck bringen, wie sich die Eignung des Bieters auf dessen Leistungen auswirkt, handelt es sich nicht um Zuschlags-, sondern um Eignungskriterien. Wenn sie überwiegend ein Mehr oder Weniger an persönlicher Eignung des Bieters auf dessen Leistungen beziehen, sind sie unzulässig, weil es mit dem System der Wertungsvorschriften nicht zu vereinbaren ist, unterschiedliche Eignungsgrade von Bietern bei der Entscheidung über den Zuschlag zu berücksichtigen (BGH, a. a. O., Tz. 11).

Andererseits wird die persönliche Qualifikation eines Bieters besonders im Dienstleistungsbereich regelmäßig auch Einfluss auf die Qualität seiner Leistungen haben. Dies kann aber nicht zur Folge haben, dass - entgegen der Regelung in § 18 Abs. 1 S. 2 VOL/A - als Zuschlagskriterium nur der niedrigste Preis, nicht aber qualitative Gesichtspunkte in Betracht kommen. Auch ein geeigneter Bieter kann schlechte oder gar völlig ungeeignete Leistungen anbieten. Solche Angebote sind, wenn sie nicht von vornherein bereits in der ersten Wertungsstufe nach § 16 Abs. 3 lit. d VOL/A auszuschließen sind, nach den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien zu bewerten und werden dann in dieser Stufe den ihnen gebührenden Rang einnehmen. Maßgeblich muss sein, ob sich die Qualitätsmerkmale, die zu Zuschlagskriterien gemacht werden, im Wesentlichen aus den im Rahmen der Eignungsprüfung getroffenen Feststellungen zu Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters ergeben oder ob für sie unabhängig davon ein Wertungsspielraum verbleibt, der den jeweiligen Leistungen unterschiedliche Qualität zumessen kann.

3. Nach dieser Maßgabe stellen die streitgegenständlichen sieben Wertungskriterien der Kriteriengruppe 2 der Aufforderung zur Angebotsabgabe (2.02 "Ausfallsicherheit Personal", 2.03 "Ausfallsicherheit Sachmittel", 2.04 "Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen", 2.05 "Effizienz der Materialverwaltung", 2.06 "Effizienz der Medizinprodukteverwaltung", 2.07 "Effizienz des Melde- und Berichtswesens" und 2.08 "Psychosoziale Betreuung der Mitarbeiter") Zuschlagskriterien im Sinne von § 16 Abs. 8 VOL/A dar.

Diese Unterkriterien hat der Antragsgegner wie folgt erläutert: "Der Bieter soll darlegen, wie auf Ausfälle des Personals (z. B. aufgrund von Krankheit) reagiert wird und welche Maßnahmen getroffen werden, um die Ausfallsicherheit zu optimieren" (2.02). "Es soll dargelegt werden, wie seitens des Bieters auf kurzfristige Material- oder Fahrzeugausfälle reagiert wird und welche Maßnahmen getroffen werden, um solchen begegnen zu können" (2.03). "Der Bieter soll darlegen, wie die Durchführung von Hygieneschutzmaßnahmen in seinem Betrieb gewährleistet und umgesetzt wird" (2.04). "Es soll dargelegt werden, was zur Gewährleistung einer effizienten Materialverwaltung vorgesehen ist. Hierzu soll dargestellt werden, welche Verfahren im Hinblick auf Lagerhaltung, Lagerverwaltung und Materialbestellung vorgesehen sind" (2.05). "Der Bieter soll die Verwaltung der einzusetzenden Medizinprodukte darlegen. Hierbei soll insbesondere auf die Gewährleistung der Einsatzfähigkeit der Medizinprodukte, deren Wartung sowie auf die entsprechende Schulung der Mitarbeiter eingegangen werden" (2.06). "Der Bieter soll darlegen, wie er die in der Leistungsbeschreibung unter Ziff. 5.5 und Ziff. 15 genannten Anforderungen an sein Melde- und Berichtswesen sicherstellt und die Leistungen möglichst effektiv erbringt. Dabei soll er auf die in Ziff. 5.5 (interne Kommunikation/Betriebsabläufe) und Ziff. 15 (externe Kommunikation mit dem Auftraggeber und Kommunikation mit der Öffentlichkeit) der Leistungsbeschreibung genannten Punkte eingehen und darstellen, welche innerbetrieblichen Maßnahmen hierzu ergriffen werden" (2.07). "Es soll dargelegt werden, welche psychosozialen Betreuungsmöglichkeiten für Mitarbeiter vorgesehen werden und unter welchen Umständen diese zum Einsatz kommen" (2.08).

Diese so näher erläuterten Unterkriterien sind sowohl für die Beurteilung der Eignung der Bieter als auch für die Bewertung von deren Leistungen von Bedeutung. Es geht um "Effizienz" und um "Ausfallsicherheit" in zentralen Bereichen und außerdem um "Möglichkeiten" der ebenfalls wichtigen psychosozialen Betreuung der Mitarbeiter. Wenn diese mit "ungenügend" bewertet werden, kann das darauf beruhen, dass dem Bieter die Fähigkeit fehlt, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Dann ist seine Leistungsfähigkeit und damit seine Eignung betroffen. In dieselbe Richtung können die Erläuterungen zu den Wertungskriterien auch dann weisen, wenn sie darauf abstellen, dass das jeweilige Unterkriterium oder ein es betreffender wesentlicher Teilaspekt "gewährleistet" werden soll.

Eine solche Sichtweise griffe indessen schon deshalb zu kurz, weil sie zu Unrecht (s. o. 2.) ohne Weiteres das Angebot einer nicht den Anforderungen entsprechenden Leistung mit fehlender Eignung der Bieter gleichsetzt. Entscheidend ist, dass die Unterkriterien, ihre Erläuterungen und die für sie aufgestellte Bewertungsmatrix ("Schulnotensystem") erkennen lassen, dass der Antragsgegner hier vorrangig nicht die Kompetenz der Bieter abfragen und bewerten will, sondern das von ihnen für das konkrete Los aufgestellte Konzept und damit die jeweils angebotene Leistung im Auge hat. Es geht weniger um die Leistungsfähigkeit der Bieter, die diese alle in gleicher Weise haben müssen, als um deren konkrete Angebote, die unterschiedlichen Konzepten folgen.

Insofern unterscheidet sich der Fall von den Sachverhalten, die den einschlägigen Entscheidungen des EuGH zugrunde liegen. In der Entscheidung "L." (a. a. O. Tz. 14 ff.) waren als Zuschlagskriterien bestimmt die Erfahrung des Bieters, seine Personal- und Büroausstattung sowie seine Fähigkeit, die ausgeschriebene Studie im vorgesehenen Zeitraum durchzuführen. In der Entscheidung "Kommission gegen Griechenland" (a. a. O. Tz. 13) waren es die spezielle und allgemeine Erfahrung des Bieters in der konkreten Planung ähnlicher Projekte, seine tatsächliche Kapazität zur Durchführung einer Studie innerhalb des vorgesehenen Zeitrahmens und zur Übernahme von Verpflichtungen zur Durchführung anderer Studien sowie sein spezielles Wissenschafts- und Betriebspersonal, das zur Durchführung der fraglichen Studie vorgesehen ist, sowie seine Ausrüstung im Hinblick auf das Ziel der Studie. Diese Kriterien beziehen sich sämtlichst auf die Person des Bieters und seine Fähigkeiten und nicht auf die anzubietende Leistung als solche. Diese gibt nur vor, welche Fähigkeiten beim Bieter vorausgesetzt werden. Dasselbe gilt für jüngere Entscheidungen aus der deutschen Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 – Az.: Verg 16/11, zitiert nach juris, Tz. 45: Kooperationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft des Projektleiters, Verfügbarkeit und örtliche Präsenz; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20.07.2011 – Az.: 15 Verg 6/11, zitiert nach juris, Tz. 38 f.: Einreichung von Referenzen, Beschreibung des angewendeten Personalkonzepts mit Darstellung von Auswahl und Qualifikation der Mitarbeiter; OLG München, Beschluss vom 29.07.2010 – Az.: Verg 9/10, zitiert nach juris, Tz. 84: Unternehmensqualität und Referenzen).