Rechtsprechung

Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise – Ermessen des Auftraggebers

Erstellt am Freitag, 03. Februar 2012 08:08

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23.03.2011 - 15 Verg 2/11

Leitsätze (nicht amtlich):

1. Eine Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen ist zulässig. Eine einengende Auslegung dieser Begriffe kommt nicht in Betracht. Mit Ausnahme von (wesentlichen) Preisangaben können sämtliche fehlenden Unterlagen nachgefordert werden.
2. Es steht im Ermessen der Vergabestelle, von der Nachforderungsmöglichkeit Gebrauch zu machen. Hierzu gehört auch die Entscheidung, gänzlich auf eine Nachforderung zu verzichten. Im Gegensatz zu § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A beinhaltet § 19 EG Abs. 2 VOL/A keinen Anspruch des Bieters auf eine Nachforderung.

vorhergehend:

VK Baden-Württemberg, 01.02.2011 - 1 VK 1/11

Entscheidungsgründe:

I. Sachverhalt

Die Antragstellerin wendet sich mit der sofortigen Beschwerde gegen die Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer.

Die Antragsgegnerin hat am ### europaweit im offenen Verfahren Postdienstleistungen für den Zeitraum von 01.01.2011 bis 31.12.2011 in drei Losen ausgeschrieben (Anlage BF 1 und BF 2). Die Antragstellerin hat unter dem 30.09.2010 ein Angebot für das Los 1 (Zustellung im Postleitzahlenbereich ###) und für den Fall, dass ihr der Zuschlag für Los 1 erteilt wird, auch für das Los 2 (Zustellung außerhalb des PLZ-Bereichs) abgegeben (Anlage BF 3). Nach Ziffer 5 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (Vergabeakte Band 2, S. 71) sind maßgeblich für die Vergabe die Kriterien Preise (70 %) und Laufzeiten (30 %).

Das von der Antragstellerin zunächst eingereichte Angebot enthielt zu Los 1 in der zu Ziffer 1.1 (Standardsendungen) vorgesehenen Zeile "Laufzeiten für Briefe" an der in der letzten Spalte für eine Eintragung vorgesehenen Stelle "E+ " keinen Eintrag (Anlage BF 4). Nach Öffnung der Angebote hielt die Antragsgegnerin im Vermerk vom 29.10.2010 (Akte VK 102) das Fehlen der Angabe für die Laufzeiten der Briefe fest. Da es sich bei der Angabe um ein Wertungskriterium handele, könne es nicht nachgefordert werden. Im Vermerk vom 16.11.2010 wurde nach Überprüfung festgehalten, dass der Ausschlussgrund konkretisiert werden müsse. Die Antragstellerin wurde daraufhin mit Schreiben vom 24.11.2010 (Anlage BF 5) unter Hinweis auf § 18 VOL/A-EG gebeten, die Frage zu beantworten, ob die nicht angegebene Laufzeit als "0" zu verstehen sei.

Die Antragstellerin antwortete mit Schreiben vom 26.11.2010 (Anlage BF 6), dass die Laufzeit der Standardsendungen (Position 1.1) bei E+1,06 Tagen liege und übersandte eine Kopie von Seite 1 der Leistungsbeschreibung, auf der die zuvor fehlende Angabe der Brieflaufzeit nachgetragen war.

Im anschließenden Vermerk vom 06.12.2010 über die Wertung der Angebote hielt die Antragsgegnerin fest, dass der Nachtrag eines Wertes nicht gestattet und das Angebot gemäß § 19 Abs. 2 und 3 VOL/A-EG von der Wertung auszuschließen sei. Dies teilte sie der Antragstellerin mit Schreiben vom 16.12.2010 (Anlage BF 7) mit. Mit Schreiben vom 28.12.2010 rügte die Antragstellerin dieses Vorgehen, da sie die gemäß § 19 Abs. 2 VOL/A-EG nachgeforderten Angaben innerhalb der gesetzten Frist gemacht habe (Anlage BF 8).

Unter dem 04.01.2011 stellte sie Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer mit dem Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor Eignungsprüfung zurückzuversetzen und die Eignungsprüfung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen. Die Antragstellerin macht geltend, sie habe im Angebot mitgeteilt, dass die Zustellung im PLZ-Bereich mit einer Laufzeit "E+1" erfolge. Dies ergebe sich aus der Darstellung und aus den Angaben auf Seite 19/20 ihres Dienstleistungskonzeptes. Sie ist der Auffassung, die Begriffe "Erklärungen und Nachweise" bezögen sich sowohl auf Eignungsnachweise als auch auf Angaben zum fachlichen Inhalt eines Angebots. Ein Verbot, wertungsrelevante Angaben nachzufordern, bestehe nicht. Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 VOL/A-EG dürften lediglich wesentliche Preisangaben nicht nachgefordert werden. Die Antragsgegnerin habe mit Schreiben vom 24.11.2010 die fehlende Angabe der Brieflaufzeit nachgefordert; dem sei sie, die Antragstellerin rechtzeitig nachgekommen.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, ihr Schreiben vom 24.11.2010 sei keine Nachforderung im Sinne von § 19 Abs. 2 VOL/A-EG, sondern lediglich ein Aufklärungsschreiben im Sinne von § 18 VOL/A-EG. Den fehlenden Eintrag der Laufzeit habe man womöglich so verstehen können, dass diese "E+0" betragen solle und deshalb um Aufklärung gebeten. Eine Nachforderung nach § 19 Abs. 2 VOL/A-EG sei nicht möglich für Angaben, auf die sich die Zuschlagskriterien bezögen; die Brieflaufzeit sei aber mit einem Anteil von 30 % Wertungskriterium.

Die Vergabekammer hat den Antrag als unbegründet zurückgewiesen. Eine Brieflaufzeit von "E+1" habe die Antragstellerin nicht angeboten. Aus der ihrem Angebot beigefügten 24-seitigen Broschüre sei solches nicht zu entnehmen. Die Annahme sei naheliegend, dass die Broschüre lediglich den Sinn gehabt habe, die Antragstellerin zu präsentieren und deren besondere Eignung herauszustellen. Zudem sei die Erklärung nicht an der dafür bestimmten Stelle gemacht worden. Beim Schreiben vom 24.11.2010 handele es sich um eine Frage zur Auslegung des Angebotsinhalts im Rahmen von § 18 VOL/A-EG und nicht um die Aufforderung, eine fehlende Brieflaufzeit anzugeben. Es müsse deshalb auch nicht geklärt werden, ob das Angebot der Antragstellerin aus anderen Gründen hätte ausgeschlossen werden müssen. Für die Einzelheiten wird auf den Beschluss der Vergabekammer vom 01.02.2011 Bezug genommen.

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag weiter und beantragt,

unter Aufhebung des Vergabekammerbeschlusses die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren "Briefpostdienste" gemäß der Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Az: ###) in den Stand vor der Eignungsprüfung zurückzuversetzen,

das Angebot der Antragstellerin nicht gemäß § 19 Abs. 3 VOL/A-EG auszuschließen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer die erneute Eignungsprüfung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin vom 30. September 2010 der Angebote vorzunehmen.

Sie macht geltend, sie habe ihre Bewerbungsunterlagen zum Bestandteil ihres Angebots gemacht und verweist auf die dortigen Seiten 19 und 20. Dort werde unter anderem erklärt, dass fast alle Sendungen gemäß der Zustellvorgabe E+1 zugestellt würden. Sie habe lediglich übersehen, dass in der Rubrik "Standardsendungen" neben den Preisangaben (überraschend) eine Spalte "Laufzeiten für Briefe" eingefügt sei und dort keinen Eintrag vorgenommen. Das sei für die Antragsgegnerin ohne weiteres erkennbar gewesen. Diese habe mit Schreiben vom 24.11.2010 die fehlende Angabe nachgefordert. Als Laufzeit "E+0" habe der fehlende Eintrag nicht verstanden werden können. Das Vorgehen der Antragsgegnerin verstoße gegen § 19 Abs. 2 Satz 1 VOL/A-EG und den Grundsatz von Treu und Glauben. Nach seinem objektiven Erklärungsgehalt beinhalte das Schreiben vom 24.11.2010 das Verlangen nach Angabe einer Laufzeit. Der Ausschluss ihres Angebots sei ausdrücklich vor dem Hintergrund erfolgt, dass die Antragsgegnerin gemäß § 19 Abs. 2 VOL/A-EG wertungsrelevante Angaben nachgefordert habe. Da es sich bei der nachgeforderten Angabe nicht um eine Preisangabe im Sinne der Vorschrift handele, sei die Abfrage des Zustellzeitpunktes ohne weiteres zulässig und des Ausschluss ihres Angebots unzulässig gewesen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Das Angebot sei nicht vollständig ausgefüllt. Die geforderte Angabe zur Brieflaufzeit sei nicht überraschend. Die Angaben in den 24-seitigen "Bewerbungsunterlagen" der Antragstellerin seien nicht ausreichend. Das Schreiben vom 24.11.2010 habe lediglich der Aufklärung gemäß § 18 VOL/A-EG gedient und beinhalte keine Nachforderung im Sinnen von § 19 Abs. 2 VOL/A-EG. Ohne die klar formulierte Frage der Antragsgegnerin zu beantworten, habe die Antragstellerin unaufgefordert die Laufzeit mit "E+1,06" nachgetragen. Bei der Laufzeit handele es sich um ein Wertungskriterium, welches zu 30 `)/0 in die Wertung einfließe. Die Nachforderung eines Wertungskriteriums sei für sie nicht in Betracht gekommen.

Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II. Begründetheit

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet.

1.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig.

a)

Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet, § 117 Abs. 1 - 3 GWB. Der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB ist eröffnet, der Gegenstand des Verfahrens ein öffentlicher Auftrag (§ 99 GWB) einer der in § 98 GWB genannten Auftraggeber ist und der erforderliche Schwellenwert von 193.000 Euro (§§ 100, 127 GWB, § 2 Nr. 2 VGV) überschritten wird.

b)

Beteiligte des Beschwerdeverfahrens sind gemäß § 119 GWB die am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligten. Eine Beiladung anderer Bieter (§ 109 GWB) erfolgte dort nicht. Es kann dahingestellt bleiben, ob und in welchem Umfang im Beschwerdeverfahren eine Beiladung von Unternehmen, deren Interessen durch die Entscheidung schwerwiegend berührt werden, auch dann erfolgen kann, wenn diese im Verfahren vor der Vergabekammer nicht beteiligt wurden. Denn im Hinblick auf die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags (unten B) liegen die Voraussetzungen hierfür nicht vor.

2.

Die Beschwerde ist in der Sache nicht begründet. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß § 19 Abs. 3 lit. a VOL/A-EG ausgeschlossen.

a)

Das Angebot der Antragstellerin vom 30.09.2010 enthält nicht die geforderte Erklärung zur Laufzeit von Standardsendungen.

aa)

Unstreitig enthält die von der Antragstellerin mit ihrem Angebot vom 30.09.2010 eingereichte Anlage 1 zu Los 1 an der dafür vorgesehenen Stelle "Laufzeiten für Briefe" nicht die Angabe einer konkreten Laufzeit. In der entsprechenden Spalte am Ende der Zeile ist kein Eintrag an der dafür vorgesehenen Stelle "E+ " erfolgt.

bb)

Die fehlende Laufzeitangabe ergibt sich nicht aus der dem Angebot beigefügten Bewerbungsbroschüre der Antragstellerin, insbesondere nicht aus den dortigen Unterkapiteln "4.5 Qualitätsmanagement" und "4.5.1 Beschreibung der Einhaltung einer kurzen Brieflaufzeit" auf Seiten 19/20 der Broschüre. Dort ist zwar angegeben, dass sich aus Maßnahmen der Qualitätssicherung und einer Stichprobe von rund 900 Sendungen im Jahr 2010 ergeben habe, dass betreffend der Zustellvorgabe E+1 ein statistisch gesicherter Fehler von 5 % und im Bereich einer E+2 Zustellung ein Fehler nur noch bei ca. 1 % habe festgestellt werden können und damit fast alle Sendungen gemäß der Zustellvorgabe E+1 zugestellt würden (Seite 19) und das logistische Konzept der Antragstellerin darauf ausgerichtet sei, die Zustellung in kürzester Zeit sicher zu stellen (S. 20). Die verbindliche Zusage einer Zustellzeit von "E+1" oder einer vergleichbaren Brieflaufzeit für Standardsendungen lässt sich den allgemein gehaltenen Angaben der Bewerbungsbroschüre für den konkreten Auftrag aber nicht mit der gebotenen Klarheit entnehmen. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Beschlusses wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Schon inhaltlich lässt sich der von der Antragstellerin in Bezug genommenen Broschüre die Angabe einer festen Brieflaufzeit für Standardsendungen nicht entnehmen.

Die Angaben in der 24-seitigen Broschüre wären insbesondere deshalb nicht ausreichend, weil die vom Anbieter erfragten Angaben an der Stelle erfolgen müssen, wo sie vom Auftraggeber verlangt werden (Müller-Wrede/Horn, VOL/A, 3. Aufl., § 19 Rn. 89; vgl. auch Kulartz/Marx/Dicks, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl., § 19 EG Rn. 33; vgl. auch BGH v. 20.01.2009 - X ZR 113/07 = VergabeR 2008, 448, Rn. 11 f. für § 25 Nr. 2 S. 2, 21 Nr. 4 VOB/A a.F.; OLG Düsseldorf v. 18.11.2009 - VII Verg 19/09, Rn. 57 ff. nach Juris). Dies ergibt sich aus den allgemeinen Geboten der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter. Wenn die Angabe an der dafür vorgesehenen Stelle fehlt, reicht es nicht aus, wenn sie irgendwo an anderer Stelle der Angebotsunterlagen aufgefunden werden könnte. Die Vergabestelle war insbesondere nicht gehalten, in der dem Angebot beigefügten 24-seitigen Broschüre und dort im Kapitel zum Qualitätsmanagement der Antragstellerin nach möglichen Angaben zu der auf dem Angebotsblatt (Anlage BF 4) fehlenden Erklärung zu den Brieflaufzeiten im Los 1 (Zustellbereich 76) zu suchen. Die von der Antragstellerin nachgereichte Erklärung zur Brieflaufzeit "E+1,06" lässt sich zudem an keiner Stelle des ursprünglichen Angebots, auch nicht in der genannten Broschüre, auffinden.

b)

Die Antragstellerin hat die fehlende Angabe zur Brieflaufzeit zwar mit ihrem Schreiben vom 26.11.2010 nachgeliefert. Diese Angabe war aber von der Antragsgegnerin nicht nachgefordert im Sinne von § 19 Abs. 2, Abs. 3 lit. a VOL/A-EG und kann deshalb nicht berücksichtigt werden.

aa)

Bei dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 24.11.2010 handelt es sich um ein Aufklärungsschreiben im Sinne von § 18 VOL/A-EG (und nicht um ein Nachforderungsverlangen im Sinn von § 19 Abs. 2 Satz 1 VOL/A-EG). Dies ergibt sich schon aus der zweiten Zeile im Betreff des Schreibens, wo ausdrücklich vermerkt ist "Aufklärung des Angebotsinhalts". Darüber hinaus wird im ersten Satz des Schreibens unter Bezugnahme auf § 18 VOL/A-EG ausdrücklich "Aufklärung" über das Angebot verlangt.

In diesem Sinne war das Schreiben nach dem insoweit maßgeblichen Empfängerhorizont zu verstehen und hat auch die Antragstellerin das Schreiben verstanden, wie ihr Antwortschreiben vom 26.11.2010 zeigt. Dort ist wiederum in der Betreffzeile und unter Bezugnahme auf das Schreiben der Antragsgegnerin von einer "Aufklärung des Angebotsinhalts" die Rede. Weder dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 24.11.2010 noch dem Antwortschreiben der Antragstellerin vom 26.11.2010 ist irgendeine Bezugnahme auf § 19 Abs. 2 VOL/A-EG zu entnehmen.

Allein der Umstand, dass die Antragstellerin nunmehr, nach Ausschluss von der Vergabe, das Schreiben vom 24.11.2010 als Nachforderungsschreiben verstehen will und ein mit der Vergabe öffentlicher Aufträge nicht befasster Dritter das Schreiben so verstehen könnte, genügt angesichts der klaren Unterscheidung in den Vorschriften der §§ 18, 19 Abs. 2 VOL/A-EG zwischen Aufklärungs- und Nachforderungsschreiben und dem Fehlen konkreter Anhaltspunkte für letzteres nicht für eine Auslegung im Sinne der Antragstellerin. Maßgeblich ist vielmehr, dass für einen unbefangenen Dritten als Empfänger sich das Schreiben nach dem oben Gesagten als Aufklärungsschreiben im Sinne von § 18 VOL/A-EG und nicht als Nachforderungsschreiben im Sinne von § 19 Abs. 2 VOL/A-EG darstellt.

bb)

Der Umstand, dass § 19 Abs. 2 Satz 1 VOL/A-EG es ermöglicht, bis zum Ablauf der Angebotsfrist (vorliegend am 05.10.2010) nicht vorgelegte "Erklärungen und Nachweise" nachzufordern, führt gleichfalls nicht dazu, das Schreiben der Antragsgegnerin in diesem Sinne auszulegen. Denn für eine solche Auslegung bedürfte es zumindest eines konkreten Anhaltspunktes, an dem es im vorliegenden Fall aber fehlt.

c)

Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht deshalb begründet, weil die Antragsgegnerin die fehlende Angabe der Brieflaufzeit für Standardsendungen hätte nachfordern müssen.

aa)

Bei der geforderten Angabe zu den Brieflaufzeiten handelt es sich allerdings um eine "Erklärung" im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz VOL/A-EG, die grundsätzlich nachgefordert werden kann.

Denn bei der Angabe der Brieflaufzeit handelt es sich nicht um eine Preisangabe, für die eine Nachforderung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 VOL/A ausgeschlossen ist. Für andere Angaben als wesentliche Preisangaben schließt die Vorschrift die grundsätzlich eingeräumte Möglichkeit der Nachforderung nicht aus. Insbesondere findet sich für die von der Antragsgegnerin vertretene Auslegung, wertungsrelevante Angaben könnten nicht nachgefordert werden, im Wortlaut der Vorschrift kein Anhalt.

Auch ein Vergleich zur parallelen Regelung in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 lässt nicht erkennen, dass wertungsrelevante "Erklärungen oder Nachweise" für eine Nachforderung nicht in Betracht kämen. Denn § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c VOB/A i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A fordert einen Ausschluss lediglich zwingend für Angebote, welche nicht die geforderten Preise enthalten, spricht aber das Fehlen anderer - möglicherweise auch wertungsrelevanter - Angaben nicht ausdrücklich gesondert an (vgl. Summa in JurisPK-Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 16 VOB/A, Rn. 163.1 ff.).

bb)

Der Begriff der "Erklärungen" in § 19 Abs. 3 lit. a VOL/A-EG wird vorrangig auf leistungsbezogene technische Merkmale bezogen, welche die Leistung und den Preis des Angebots beeinflussen (vgl. Müller-Wrede/Horn, a.a.O., § 19 EG, Rn. 88 unter Verweis auf VK Düsseldorf vom 21.01.2009 - VK 43/08 und VK Münster vom 25.09.2007 - VK 20/07 sowie VK Sachsen vom 19.07.2006 - 1/S VK/060-06). Als Beispiele werden Hersteller- und Typenangaben, Fabrikatsangaben, Nachunternehmerbenennungen, Verpflichtungserklärungen und anderes genannt. Ebenso werden unter den Begriffen "Erklärungen und Nachweise" im Sinne von § 19 VOL/A-EG die vorgenannten und ähnliche Unterlagen (Ablaufkonzepte, technische Nachweise, Referenzen, Bankauskünfte, Registerauszüge etc., vgl. Müller-Wrede/Horn, a.a.O., § 19 EG, Rn. 32 ff.) genannt. Andernorts wird darauf hingewiesen, dass diese Begrifflichkeit weit zu verstehen sei und alles umfasse, was der Auftraggeber, so etwa in auszufüllenden Formblättern, verlangt (vgl. Kulartz/Marx, a.a.O., § 19 EG, Rn. 30 und § 16, Rn. 62). Dieses in der Begrifflichkeit angelegte weite Verständnis des Begriffes der "Erklärungen und Nachweise" spricht dafür, im vorliegenden Fall die Angaben zur Brieflaufzeit als grundsätzlich nachforderungsfähige Angaben anzusehen.

cc)

Danach kommen grundsätzlich alle Angaben mit Ausnahme der gesondert von § 19 Abs. 2 S. 2 VOL/A-EG angesprochenen (wesentlichen) Preisangaben für eine Nachforderung gemäß § 19 Abs. 2 VOL/A-EG in Betracht. Weitergehende Ausnahmen für "wertungsrelevante Angaben" sieht die Vorschrift, entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin, nicht vor.

dd)

Die Antragsgegnerin ist jedoch in Ausübung des ihr zukommenden Ermessens nicht gehindert, von einer Nachforderung abzusehen. Einen Anspruch auf die Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise gewährt § 19 Abs. 2 VOL/A-EG nicht (vgl. zu § 16 VOL/A Kulartz/Marx, a.a.O., § 16 Rn. 35 ff., 37), sondern allenfalls einen Anspruch auf ordnungsgemäße Ausübung dieses Ermessens.

d)

Auch wenn die Antragsgegnerin das ihr im Rahmen des § 19 Abs. 2 VOL/A-EG eingeräumte Ermessen bei der zur Nachprüfung gestellten Entscheidung über den Ausschluss der Antragsstellerin nicht ausgeübt hat, ist der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin unter den Umständen des vorliegenden Falles, insbesondere im Hinblick auf den Stellenwert der fehlenden Erklärung für die Wertung der Angebote, nicht vergaberechtswidrig.

aa)

Ihr Ermessen hat die Antragsgegnerin nicht ausgeübt. Bereits der zweite Absatz des Schreibens der Antragsgegnerin vom 16.12.2010 deutet darauf hin, dass sie davon ausgeht, die Vorschrift gelte nicht für "wertungsrelevante Angaben", und dass sie sich aus diesem Grunde zu einer Ermessensausübung nicht veranlasst sah. In die gleiche Richtung geht der Inhalt der - der Antragstellerin im Rahmen der Akteneinsicht gem. § 111 GWB teilweise zugänglich gemachten - Wertungsvermerke vom 29.10.2010 und 06.12.2010 (dort jeweils S. 2 oben), wonach die Angabe der Brieflaufzeiten ein Wertungskriterium sei und nicht nachgefordert werden könne. Entsprechend hat die Antragsgegnerin im Senatstermin bestätigt, dass sie nicht davon ausgegangen sei, im vorliegenden Falle ein Ermessen ausüben zu können oder zu müssen.

bb)

Die Nichtausübung des Ermessens stellt jedenfalls bei fakultativen Ausschlussgründen einen Ermessensfehler dar (vgl. Summa in JurisPK-Vergaberecht, a.a.O., § 16 VOB/A, Rn. 221). Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, dass dies bei der unterlassenen Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise anders zu beurteilen wäre.

cc)

Die Antragstellerin hat die Betätigung des ihr von § 19 Abs. 2 VOL/A-EG eingeräumten Ermessens auch nicht im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer oder dem Senat nachgeholt. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob und in welchem Umfang der Ermessensfehler des Ermessensnichtgebrauchs -wofür einiges sprechen mag (vgl. OLG Düsseldorf v. 26.11.2008 - VII Verg 54/08 = IBR 2009, 661, Rn. 57 ff. nach Juris; vgl. auch OLG Celle v. 13.01.2011 - 13 Verg 15/10 = IBR 2011, 154, Rn. 40 nach Juris) - noch im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens hätte korrigiert werden können.

dd)

Der Ermessensfehler wirkt sich aber deshalb nicht aus, weil das der Antragsgegnerin von § 19 Abs. 2 VOL/A-EG eingeräumte Ermessen unter den Umständen des vorliegenden Falles nur die von ihr tatsächlich getroffene Entscheidung zuließ, von einer Nachforderung der fehlenden Angabe zu den Brieflaufzeiten abzusehen.

(1)

Einen deutlichen Hinweis auf die an die Ausübung des Ermessens zu stellenden inhaltlichen Anforderungen gibt der Wortlaut der Vorschrift insoweit, als § 19 Abs. 2 S. 2, 2. Halbsatz VOL/A-EG es zulässt, bei "unwesentlichen Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen", Preisangaben nachzufordern. Preisangaben, die den Gesamtpreis verändern oder sich unmittelbar auf die Wertungsreihenfolge auswirken, scheiden danach für eine Nachforderung aus. Bezieht man diese Maßstäbe auf fehlende Erklärungen außerhalb von Preisangaben, so können fehlende Erklärungen und Nachweise umso eher nachgefordert werden, als sie keine unmittelbare Auswirkung auf die Wertungsreihenfolge haben können, und dürfen sie umso weniger nachgefordert werden, als dies unmittelbare Auswirkungen auf die Wertungsreihenfolge hätte. Dies entspricht einem in der Kommentarliteratur (Müller-Wrede/Horn, a.a.O., § 19 EG Rn. 62) aufgestellten Grundsatz, wonach der Auftraggeber umso mehr gehalten ist, fehlende Erklärungen und Nachweise nachzufordern, je weniger wichtig diese im Einzelnen sind und je weniger solcher Erklärungen und Nachweise fehlen.

(2)

Bereits für die mit § 19 Abs. 2 VOL/A-EG in engem Zusammenhang stehende frühere Vorschrift des § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A i.d.F. der Bekanntmachung v. 06.04.2006 (BAnz Nr. 100a) galt, dass aus Gründen der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) und zurückgehend auf eine grundlegende höchstrichterliche Entscheidung zu §§ 21 Nr. 1 S. 2, 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A (BGH v. 18.02.2003 - X ZB 43/02 = BGHZ 154, 32, Rn. 23 f. nach Juris) das der Vergabestelle bei der Entscheidung über den Ausschluss von Angeboten wegen fehlender Angaben und Erklärungen zukommende Ermessen vielfach als auf Null reduziert anzusehen war (vgl. Müller-Wrede/Noch, VOL/A, 2. Aufl. 2007, § 25 Rn. 122 ff., 130; Kulartz u.a./Dittmann, Kommentar zur VOL/A, 2007, § 25 Rn. 82, jeweils m.w.N.). Dies galt insbesondere dann, wenn eine Ergänzung fehlender Angaben die Wettbewerbsstellung des betreffenden Bieters ändern würde (Vergabekammer Sachsen v. 19.07.2006, a.a.O., Rn. 99 nach Juris) bzw. das Erklärungsdefizit des Bieters für dessen Position im Wettbewerb von Bedeutung ist (vgl. OLG Dresden v. 17.10.2006 - WVerg 15/06 = VergabeR 2007, 215, Rn. 12 nach Juris).

Bei Fehlen von angeforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweisen sieht § 19 Abs. 3 VOL/A-EG jetzt kein Ermessen mehr, sondern zwingend den Ausschluss des Angebots vor. Das in der früheren Vorschrift bei der Entscheidung über den Ausschluss des Angebots angesiedelte Ermessen ist nunmehr in dessen Vorfeld verlagert und schon bei der Entscheidung über die Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen (§ 19 Abs. 2 VOL/A-EG) auszuüben. Aus dem Wortlaut und der neuen Systematik der jetzigen Regelung sind keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass deshalb für die Ausübung des Ermessens grundsätzlich andere materielle Maßstäbe anzuwenden wären.

(3)

Schließlich spricht der Zweck von § 19 Abs. 2 VOL/A-EG dafür, von einer Nachforderung dort abzusehen, wo eine den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) widersprechende Beeinflussung des Wettbewerbs durch ein Nachreichen von Erklärungen und Nachweisen naheliegt oder zumindest nicht auszuschließen ist. Denn der Zweck der Vorschrift liegt darin, einem überbordenden Formalismus entgegenzuwirken (Müller-Wrede/Horn, a.a.O., § 19 EG Rn. 27; vgl. zur VOB/A Gröning, VergabeR 2010, 762/771; kritisch zur Neuregelung Summa in JurisPK-Vergaberecht, a.a.O., § 16 VOB/A Rn. 159 ff., 184) bzw. Möglichkeiten für eine Korrektur geringfügiger formaler Fehler zu eröffnen (Müller-Wrede/Horn, a.a.O., § 19 Rn. 62), nicht aber darin, die im Interesse der Gleichbehandlung und eines fairen Wettbewerbs bestehenden Angebots- und Ausschlussfristen aufzuweichen.

(4)

Im vorliegenden Falle lag weit mehr als ein bloß geringfügiger formaler Mangel des Angebots vor, da mit der (fehlenden) Angabe der zu 30 % in die Wertung eingehenden Brieflaufzeit eine unmittelbar und erheblich sich auf die Wertung und die Bieterreihenfolge auswirkende Erklärung betroffen war. Es handelte sich bei der Brieflaufzeit nicht allein um einen die Eignung des Angebots der Antragstellerin und die Qualität der von ihr angebotenen Dienstleistung betreffenden Parameter, sondern um einen solchen, der unmittelbar und erheblich (Anteil 30 %) in die Wertung eingehen sollte und zudem in gewissen Umfang der Dispositionsfreiheit des Anbieters unterlag.

Im Nachfordern bzw. Nachreichen einer solchen Erklärung liegt eine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu den Bietern, die ihre Angebote innerhalb der Angebotsfrist vollständig eingereicht haben. Es liegt auf der Hand, dass die Möglichkeit der Nachforderung einer solchen Erklärung nach Verstreichen der Angebotsfrist in besonderem Maße der Gefahr von Manipulationen ausgesetzt ist (zu Recht wird schon in der Kommentierung zu § 25 VOL/A 2006 auf die in der Möglichkeit, unvollständige Angebote in der Wertung zu belassen, angelegte Gefahr von Manipulationen verwiesen, vgl. Kulartz u.a./Dittmann, Kommentar zur VOL/A, 2007, § 25 Rn. 88). Eine solche Gefahr ist auch in der jetzt geltenden Vorschrift des § 19 Abs. 2 VOL/A-EG angelegt.

Zwar ist bei der Beurteilung der bestehenden Manipulationsgefahr zu berücksichtigen, dass - anders als gem. § 14 VOB/A - die Öffnung der Angebote nicht bieteröffentlich erfolgt, sondern gem. § 17 Abs. 2 VOL/A-EG Bieter dabei ausdrücklich ausgeschlossen sind. Mangels Kenntnis der Bieter von der Bieterreihenfolge bestehen im Bereich der VOL/A damit zwar für diese weniger Möglichkeiten, durch Nachreichen von Erklärungen auf die Bieterreihenfolge Einfluss zu nehmen. Doch gilt es im Interesse der Gleichbehandlung und eines fairen Wettbewerbs auch Möglichkeiten der Einflussnahme seitens des Auftraggebers auf die Bieterreihenfolge weitestmöglich zu reduzieren. Zudem ist nicht auszuschließen, dass erst die isolierte Nachforderung einer solchen zentralen Erklärung (30 % Anteil in der Wertung) dem einzelnen Bieter die Bedeutung dieser Erklärung zu vollem Bewusstsein bringt und damit auf den Inhalt einer nachträglich abgegebenen Erklärung in einer die Gleichbehandlung der Angebote verzerrenden Weise Einfluss nimmt. Die Antragsgegnerin war unter diesen Umständen gehalten, von einer Nachforderung der fehlenden Erklärung zur Brieflaufzeit abzusehen.

e)

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 S. 2 GWB, § 91 ZPO. Der Gegenstandswert ist entsprechend § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt. Da eine Auftragserteilung bisher nicht erfolgt ist, ist maßgeblich die Bruttoangebotssumme des Angebots der Antragstellerin (BGH v. 25.10.2005 - X ZB 15/05 = NZBau 2006, 392, Rn. 12 nach Juris).